헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 91헌마98,93헌마253(병합) 결정 양도소득세등부과처분에대한헌법소원

각하

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판시사항

행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 것이 허용되는지 여부(소극)

재판요지

원행정처분에 대하여 법원에 행정소송을 제기하여 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 당사자는 그 판결의 기판력에 의한 기속을 받게 되므로, 별도의 절차에 의하여 위 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한, 행정처분의 위법성을 주장하는 것은 확정판결의 기판력에 어긋나므로 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이며, 뿐만 아니라 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 허용하는 것은, “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”고 규정한 헌법 제107조 제2항이나, 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에도 어긋난다. 재판관 이영모의 의견 법원의 재판을 거친 원행정처분의 경우에, 그 원행정처분이 헌법 소원 심판대상이 되려면 위헌인 법률을 합헌으로 해석·적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 당해 재판 자체가 헌법소원 심판대상이 되는 한도내에서, 그 재판과 같이 원행정처분도 헌법소원 심판대상으로 되는 것이지, 그 원행정처분만을 따로 떼어내어 헌법소원 심판대상으로 삼을 수는 없는 것이다. 왜냐하면 법원의 재판을 취소하지 않고, 원행정처분만을 취소하는 결정을 하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 헌법과 헌법재판소법의 각 규정을 살펴보아도 이와 같은 결정을 할 수 있는 근거가 없기 때문이다. 재판관 이재화, 고중석, 한대현의 별개의견 헌법재판소법 제68조 제1항이 헌법소원의 심판대상에서 ‘법원의 재판’을 제외한 것은 위 조항 단서의 보충성의 원칙과 결합하여 법원의 재판자체 뿐만 아니라 재판의 대상이 되었던 원행정처분도 제외하는 것으로 봐야 한다. 왜냐하면 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용에 대한 심사와 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것이 되고, 결국 헌법소원심판의 대상에서 제외됨에 따라 금지된 사법작용에 대한 심사를 행하는 것이 되어 결과적으로 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이 되기 때문이어서, 원행정처분은 언제나 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다. 재판관 조승형의 반대의견 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 헌법재판소법 제68조 제 1항 단서에 규정하고 있는 ‘권리구제절차로서의 재판’을 거친 원공권력작용에 대한 소원은 명백히 구분하여야 할 것이므로 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상이 되며, 따라서 행정처분은 공권력인 입법·행정·사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해 받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다. 또한 헌법 제107조 제2항은 “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”라고 규정하고 있는바, 위 헌법조항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌·위법성이 재판의 전제가 된 경우만을 규정하고 있으므로 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원이 모두 가능하다.

참조조문

헌법 제107조 제1항·제2항, 제111조 제1항 제5호 헌법재판소법 제68조 제1항

참조판례

헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842 헌재 1998. 4. 30. 92헌마239

헌법재판소

결정

사건

91헌마98,93헌마253(병합) 양도소득세등부과처분에 대한 헌법소원

청구인

1. 한○남 (91헌마98)
대리인 변호사 ○○○
2. 정○근 (93헌마253)
대리인 변호사 ○○○

피청구인

1. 강동세무서장 (91헌마98)
2. 부산진세무서장 (93헌마253)

결정일

1998. 5. 28.

주 문

청구인들의 이 사건 청구를 모두 각하한다.

이 유

1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 91헌마98 사건 (가) 청구인은 1959. 12. 14. 서울 강동구 ○○동 전 1,094㎡의 4분의 1 지분을 취득하였는데, 위 토지는 1981년경 구획정리사업으로 같은 동 314의 5 대 488.2㎡로 환지되고 위 환지된 토지는 1985. 8. 30. 같은 동 314의 5 대 159.5㎡(이하 “이 사건 토지”라 한다)외 1필지로 분할되었으며, 청구인은 1988. 9. 30. 그 소유인 이 사건 토지를 타에 양도하였다. (나) 그런데 강동세무서는 이 사건 토지가 청구인의 취득당시에는 특정지역에 해당하지 아니하였으나 양도당시에는 국세청장이 고시한 특정지역에

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