부산고등법원 2009. 4. 16. 선고 2008나16905 판결 조합설립무효확인등

피고항소기각

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부산고등법원

제3민사부

판결

사건

2008나16905 조합설립무효확인등

원고,피항소인

별지 원고들 목록 기재와 같다.
원고들 소송대리인 변호사

피고,항소인

○○구역 주택재개발정비사업조합
부산
대표자 조합장
소송대리인 법무법인
담당변호사

제1심판결

부산지방법원 2008. 10. 16. 선고 2007가합19764 판결

변론종결

2009.3.26.

판결선고

2009. 4. 16.

주 문

1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지 주위적으로 피고 조합의 설립은 무효임을 확인한다, 예비적으로 ○○구역 주택재개발정비사업조합 추진위원회가 2005. 7. 16. 주민총회에서 시공자를 X건설 주식회사로 선정한 결의와 피고가 2007. 4. 1. 정기총회에서 위 시공자 선정결의를 추인한 결의는 각 무효임을 확인한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다.

이 유

1. 기초사실 가. 당사자의 지위 피고 조합은 부산 외 842필지(이하 '이 사건 사업구역'이라 한다)에 대한 주택재개발사업을 수행하기 위하여 이 사건 사업구역 내 토지등소유자 861명 중 712명의 동의(동의율 82.69%)를 받아 조합설립신청을 하여 부산광역시 구청장으로부터 2006. 8. 11. 조합설립인가를 받은 구 도시 및 주거환경정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정된 것, 이하 '도시정비법'이라 한다)상의 주택재개발사업조합이고, 원고들은 위 사업구역 내의 토지등소유자들이다. 나. 조합설립동의서의 주요 내용 피고 조합이 토지등소유자들로부터 받은 조합설립동의서(이하 '이 사건 동의서'라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. 1) 신축건축물의 설계개요 부산고등법원 2009. 4. 16. 선고 2008나16905 판결 조합설립무효확인등 표

2) 건출물 철거 및 신축비용 개산액 부산고등법원 2009. 4. 16. 선고 2008나16905 판결 조합설립무효확인등 표

3) 비용분담사항 가) 조합정관에 따라 경비를 부과하고 징수하며, 관리처분시 가청산하고, 조합 청산시 최종 확정함. 나) 조합원이 소유한 자산의 가치를 조합정관이 정하는 바에 따라 평가하여 형평의 원칙에 의거 조합정관에서 규정한 관리처분기준에 따라 비용 및 수익을 균등하게 부담 ·배분함. 다) 시공사에 지급할 공사금액 및 사업 관련 제반비용은 주택 및 부대복리시설의 일반분양 수입금과 조합원 총회에서 결의되거나 서면동의한 조합원 분담금으로 우선 충당하고, 부족금이 발생할 경우 조합정관 및 관리처분기준에 따라 공평하게 분담함. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 4, 5, 6호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관련 법령 별지 관련 법령' 기재와 같다. 3. 당사자의 주장 가. 원고들의 주장 1) 도시정비법에 의하면 재개발조합을 설립하기 위해서는 사업구역 내 토지등소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 하고, 그 동의자 수는 토지와 건축물을 구분하여 각각 소유자의 5분의 4 이상이어야 함에도 피고 조합은 토지와 건축물 소유자를 합산하여 그 중 82.69%의 동의를 받았을 뿐이므로 피고 조합의 설립은 무효이다. 2) 이 사건 동의서에는 구 도시정비법 시행령(2006. 6. 12. 대통령령 제19507호로개정된 것) 제26조 제1항에서 정한 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항이 기재되어 있지 아니하므로 위와 같은 동의서에 기초하여 이루어진 피고 조합의 설립은 무효이다. 나. 피고 조합의 주장 1) 재개발조합의 설립을 위한 토지등소유자의 동의자 수를 원고들 주장과 같은 방법으로 산정하여야 할 아무런 근거가 없다. 2) 도시정비법에 의하면 정비사업비의 금액 및 징수방법, 정비사업비의 조합원별 분담내역은 조합원총회의 결의 사항이고, 지분제 방식에 의하는 재건축사업과 달리 재개발사업은 도급제 방식을 따르고 있으며, 특히 재개발조합의 경우 주택과 토지의 소유자가 혼재되어 있고, 그 재산의 가치가 너무나 다양하여 조합설립인가 및 사업시행인가를 득하고 개별조합원의 종전자산평가액이 도출된 시점 이후에 분양신청을 받는 단계에서야 비로소 비용분담액을 구체화할 수 있으므로 비록 도시정비법이 재건축사업과 재개발사업을 동일한 법체계로 규율하고 있더라도 그 성질에 있어서 차이를 둘 수밖에 없는데, 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항은 재건축사업을 규율하던 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제3항을 그대로 가져온 것으로서 도시정비법의 각 규정과 중복 또는 충돌하므로 위법하여 무효라고 할 것이다. 가사 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항이 모법인 도시정비법에 위반되지 않는다고 하더라도 위와 같은 재개발사업의 특성 때문에 재개발조합 설립 당시 비용분담액을 개략적으로 산출하는 것이 사실상 불가능하므로 위 규정의 취지는 비용분담에 관하여 구체적인 액수까지 정할 필요는 없고 조합 설립 당시에는 향후 사업진행에 따라 비용분 담사항을 정할 수 있도록 그 절차와 방법을 명시하면 족하다는 의미로 해석하여야 하고, 이 사건 동의서에 의하면 사업진행에 따라 비용분담액이 어떻게 결정될지 예측 가능하고, 재개발사업의 실행단계에서 다시 비용분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정한 것이라고 할 것이다. 또한 이 사건 동의서는 도시정비법 제15조 제2항에 따라 국토해양부장관(구 건설교통부장관)이 고시한 '정비사업조합설립추진위원회 운영규정' 및 위 법에서 위임받은 사항을 규정한 '부산광역시 도시 및 주거환경 정비 조례'에 의하여 사용의무가 부과되어 있는 별지 3-2 서식의 동의서 양식을 그대로 사용한 것인데, 위 운영규정 및 이에 첨부된 동의서 양식은 법규명령으로서의 성질을 가진다고 할 것이므로 이에 따라 작성된 이 사건 동의서에 기초한 피고 조합의 설립이 무효에 이를 만큼의 중대한 하자가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 동의서에 기초한 피고 조합의 설립은 유효하다. 4. 동의정족수 산정이 위법한지 여부에 대한 판단 구 도시정비법 제2조 제9호 가목, 제16조, 같은 법 시행령 제28조 제1항의 규정을 종합하여 보면, 재개발조합을 설립할 경우 전체 토지등소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻으면 되고 이에 더하여 토지 소유자와 건축물 소유자 각각의 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 하는 것으로 볼 수 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 5. 조합설립동의를 위한 비용분담사항이 기재되어 있었는지 여부에 대한 판단 가. 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항이 도시정비법에 위반되는지 여부 도시정비법이 시행되기 전에는 구 도시재개발법에서 재개발사업을 규율하고, 구 주택건설촉진법과 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라 한다)에서 재건축사업을 규율하고 있었고, 조합설립 절차의 면에서 재개발사업은 조합설립 동의가 필요한 반면 재건축사업은 재건축결의를 요구하였던 점, 조합 성격의 면에서 재개발조합은 공공성이 강한 사단법인인 반면 재건축조합은 사적 단체인 비법인 사단 이었던 점, 재건축결의에는 집합건물법 제47조 제3항에 의하여 비용분담에 관한 사항을 정하도록 하였으나 재개발조합 설립동의에는 이러한 요건이 없었던 점 등 서로 차이점이 많았는바, 도시정비법은 주거환경개선사업, 재개발사업, 재건축사업 및 도시환경정비사업 등 정비사업을 통합적으로 규율하면서 재건축사업의 공공성을 강조하고 이에 대한 규제를 강화하기 위한 목적으로 제정된 법률로서, 도시정비법상 토지등소유자의 동의는 종래의 재건축사업에 있어 재건축결의의 요건에 해당하는 사항을 재개발사업 및 도시환경정비사업에 도입하여 조합원들의 정비사업에 대한 예측가능성을 높임으로써 분쟁을 방지하기 위한 것으로 보인다. 따라서 위 시행령 제26조 제1항은 오히려 도시정비법의 입법 경위, 목적, 취지 등을 달성하기 위한 필요적 조항이라 할 것이므로 피고 조합의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 조합설립동의를 위한 비용분담사항의 구체화 정도 1) 구 도시정비법 제16조 제1항 및 같은 법 시행령 제26조 제1항에 의하면 재개발조합을 설립하고자 하는 때에는 1 건설되는 건축물의 설계의 개요, 2 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, 3 그 비용의 분담에 관한 사항, 4 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항, 5 조합정관 등이 기재된 동의서에 의하여 토지등소유자의 동의를 받아야 하는바, 그 중 비용분담에 관한 사항 및 소유권 귀속에 관한 사항은 재개발사업구역 내 토지등소유자들로 하여금 자신들이 어느 정도의 비용을 투입하여 신축된 건물 중 어느 정도 규모의 건물을 소유할 수 있는지 여부에 관한 기초 정보를 제공함으로써 재개발사업에 참가할 것인지 여부를 결정하는 기준이 되는 가장 중요하고 본질적인 사항이므로 비용분담에 관한 사항 및 소유권 귀속에 관한 사항이 누락된 동의서는 그 효력을 인정할 수 없고 이를 기초로 한 조합의 설립은 무효라고 할 것이다. 한편, 위 시행령 제26조 제1항에 정한 사항 중 1 건설되는 건축물의 설계의 개요, 2 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액은 그 자체로는 비용분담에 관한 사항이라고 할 수 없으나, 모두 비용분담에 관한 사항을 정함에 있어서 기초가 되는 것이므로 동일한 법리가 적용되어야 한다. 2) 그런데 재개발사업의 경우 일반적으로 사업구역 내에 주택과 토지의 소유자가 혼재되어 있고, 그 재산의 가치가 너무나 다양한 반면, 도시정비법 제11조 제1항에 의하면 재개발조합은 조합설립인가를 받은 후에야 비로소 시공사를 선정할 수 있도록 규정하고 있어 조합설립동의 당시부터 비용분담에 관한 사항을 구체적으로 정하기가 어려울 수 있고, 사업 진행 과정에서 설계가 변경되거나 비용이 증가되는 등의 이유로 비용분담사항에 일부 변경이 있거나 또는 보다 구체화되어 수정될 수 있을 뿐만 아니라, 도시정비법 제48조 제1항에 의하면 분양신청기간 종료 후 기존 건축물 철거 전에 관리처분계획을 수립하여 시장· 군수의 인가를 받도록 하면서 그 관리처분계획에는 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액(제3호), 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격(제4호), 정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기(제5호) 등을 포함하도록 규정하고 있어 관리처분계획의 인가단계에 가서야 비로소 조합설립동의를 위한 사항이 구체화될 수 있게 되는 현실적인 어려움이 있음을 부인할 수 없다. 3) 그러나, 도시정비법 제14조 제1항 제2호에 의하면 재개발조합설립을 위한 추진위원회는 정비사업전문관리업자를 선정하여 자문 등을 받을 수 있고(제2호), 개략적인 정비사업 시행계획서를 작성할 수 있으므로(제3호) 조합설립동의단계에서 비용분담에 관한 사항 등을 어느 정도 구체화하는 것이 불가능하다거나 현저히 곤란하다고 보이지 않는 점, 조합설립에 필요한 정족수(토지등소유자의 4/5)와 관리처분계획에 대한 의결정족수(정관상 출석조합원의 과반수)는 상당한 차이가 있어 관리처분계획에 대한 의결로 조합설립당시의 하자가 치유된다고 보기 어려운 점, 실제로 비용분담에 관한 사항을 알지 못하고 상당한 이익이 남을 것이라는 기대만으로 섣불리 조합설립에 동의하였다가 결국 재개발비용을 감당하지 못하고 생활의 터전을 잃게 된 조합원들이 속출하는 현실 등 여러 가지 사정을 고려해보면, 조합설립동의의 단계에서 정하여야 할 비용분 담사항의 구체화 정도는 적어도 신축 건축물 전체의 용적율이나 건폐율은 얼마인지, 주거용 건물에는 어떤 면적의 아파트가 몇 세대 건축될 수 있는지, 상가용 건물은 몇 층에 어느 정도의 면적으로 건축될 수 있는지, 철거비와 신축비, 그리고 부대경비 등을 포함한 기타 사업비용에는 구체적으로 어떤 항목이 포함되고, 어떤 방식으로 산출되는 지, 앞으로 신청할 신축 아파트 등의 분양가액은 기존 토지 및 건물에 대한 평가액과 대비하여 어떠한 비율로 책정되는지 등 사업 실행 단계에서 다시 비용 분담에 관한 합 의를 하지 않아도 될 정도로, 또는 장차 사업에 참가할 경우에 그 비용을 어떻게 분담할 것인지를 예측할 수 있을 정도이어야 할 것이다. 4) 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 동의서에 신축건축물의 설계 개요로서 대지면적(공부상 면적), 건축연면적, 규모 등과 건축물 철거 및 신축비용 개산액으로서 철거비와 신축비 및 기타 사업비용이 기재되어 있고, 비용 분담사항에 관하여 '조합정관에 따라 경비를 부과하고 징수하며, 조합원의 소유자산의 가치를 조합정관이 정하는 바에 따라 산정하여 형평의 원칙에 의거 조합정관에서 규정한 관리처분기준에 따라 비용 및 수익을 균등하게 부담·배분한다.'는 등의 내용이 기재되어 있으나, 위와 같은 대지면적, 건축연면적, 전체적인 규모만으로는 사업에 참여할 토지등소유자들이 사업 결과 자신들이 소유하게 될 건물에 관하여 아무런 정보를 가질 수 없어 도시정비법에서 정하는 설계의 개요라 할 수 없고, 철거비, 신축비 및 기타 사업비용에 관하여는 그와 같은 수치가 어떻게 산출되었는지에 관한 아무런 산식이 나 기초 정보가 전혀 포함되어 있지 않으며, 비용분담에 관한 사항은 사실상 구체적 내용을 정하지 아니한 채 조합정관이나 관리처분계획에 정하는 바에 따른다는 것이거나, 비용은 일반분양 수입금 및 조합원 분담금으로 충당하고 부족분은 공평하게 부담한다는 등 지극히 당연한 내용을 기재한 것에 불과하고, 위 기준들은 조합정관의 규정을 보태어 보더라도 지나치게 추상적이어서 피고 조합의 설립 동의 당시에는 토지등소유자들이 부담할 비용분담액을 예측하기가 어려웠을 것으로 보이며, 위 내용만으로는 동의서 작성 당시 토지등소유자들이 자신이 분담할 비용을 산정하고 재개발사업에 참가할지 여부를 결정할 수 있을 정도였다고 볼 수 없다. 또한, 을 12호증의 기재에 의하면, 피고 조합이 정비사업전문관리업자인 Y 주식회사로부터 '신축 건축물의 설계 개요, 철거 및 신축비용 개산액의 산출 근거'라는 제목의 서류를 제출받은 사실, 위 서류에는 부산광역시 기본계획을 토대로 대지면적을 산출하고, 제2종 일반주거지역에서 제3종 일반주거지역으로 변경하는 것을 전제로 하여 건축연면적 및 규모를 산정하였으며, 위 건축연면적에 평당 예상되는 건축물의 신축비 약 2,920,000원을 곱하여 신축비 개산액을 계산하고, 일반적인 재개발사업의 철거비용과 기타 사업비용을 기준으로 하여 위 신축비의 2%를 철거비로, 13%를 기타 사업비용으로 계산한 사실을 인정할 수 있으나, 위 서류가 작성된 시점이 불명확하고, 그 산출방식 자체가 지나치게 형식적이며, 합리적인 근거자료를 토대로 한 것으로도 보이지 않고, 나아가 위 서류가 이 사건 동의서 작성 당시 토지등소유자들에게 제공되었다는 점에 대한 증거가 없으며, 달리 토지등소유자들에게 이 사건 동의서에 기재된 내용 이외의 정보를 제공하였다고 인정할 만한 증거도 없다 5) 따라서 피고 조합의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 국토해양부장관 고시와 별지 동의서 양식의 법규명령성 유무 1) 앞에서 본 바와 같이 도시정비법 제15조 제2항은 추진위원회의 공정한 운영을 위하여 국토해양부장관(당시는 건설교통부장관)으로 하여금 추진위원회의 운영규정을 정하여 관보에 고시하도록 하였고, 이에 따라 국토해양부장관은 구 정비사업조합설립추진위원회 운영규정(2006. 8. 25. 국토해양부고시 제330호로 개정되기 전의 것, 이하 '운영규정'이라 한다)을 정하였는데, 위 운영규정 제3조 제2항은 "붙임 운영규정안을 기본으로 하여" 운영규정을 작성하도록 하고 있고, 같은 조 제3항은 제2항에 의하여 확정·수정·보완 또는 추가하는 사항이 법·관계법령, 위 운영규정 및 관련 행정기관의 처분에 위배되는 경우에는 효력을 갖지 아니하도록 하고 있다. 또한 위 제3조 제2항의'붙임 운영규정안'에 해당하는 " 정비사업조합설립추진위원회 운영규정"(이하 '붙임 운영규정안'이라 한다) 제34조에서는 재개발조합 설립동의단계에서 토지등소유자로부터 동의를 받는 경우 별지 3 서식의 조합설립동의서에 동의를 받도록 하고 있고, 별지 3-2 서식은 "주택재개발/도시환경정비사업조합설립동의서"인바 이는 피고 조합의 이 사건 동의서로 사용한 양식으로서 특히 비용분담에 관한 사항 부분은 구체적인 계산수치가 기재되어 있지 않을 뿐 기재된 문구 자체는 전적으로 동일하다. 또한 구 부산광역시 도시 및 주거환경 정비 조례(2006. 8. 2. 조례 제4116호로 개정되기 전의 것, 이하 '부산시 조례'라 한다) 제12조 제1항 제6호도 재개발조합설립인가 신청서를 제출할 때 첨부하여야 할 서류로서 위 운영규정에 첨부된 동의서 양식을 사용하도록 하고 있다. 2) 이른바 고시는 행정기관이 법령에 정해진 바에 따라 일정한 사항을 정하여 불특정다수의 일반인에게 알리는 행정입법의 한 형태로서 그 규율 내용이 일반적 · 추상적 성격을 가질 때에는 법규명령으로서의 효력을 가질 수 있는바, 위 운영규정은 국토해양부장관 고시의 형태로 발령되었으나 도시정비법에서 위임받은 사항, 즉 추진위원회의 공정한 운영을 위하여 추진위윈회의 구성, 업무범위, 운영방법, 위원의 권리·의무 등에 관한 사항을 구체적으로 규정한 것으로서 법규명령으로 볼 수 있다. 그러나 운영규정이 법규명령으로서의 효력을 가지는 것은 상위법인 도시정비법이 위임한 사항의 범위 내로 한정된다고 할 것인바, 재개발조합 설립동의단계에서 토지등소유자들로부터 받는 동의서는 추진위원회의 운영에 관한 사항으로 보기 어렵고, 위 붙임 운영규정안이나 별지 3-2 동의서 양식은 하나의 예시로서 들고 있는 것에 불과할 뿐이므로 위 운영규정이 법규명령으로서의 효력을 가진다고 하여 이에 첨부된 서류에 불과한 붙임 운영규정안이나 동의서 양식도 그와 같은 효력을 가진다고 볼 수는 없고(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결은 심지어 추진위원회의 설립과 직접 관계되는 위 운영규정 별지 1 서식의 "정비사업조합설립추진위원회설립동의서"에도 위와 같은 효력을 인정하지 않고 있다), 위 운영규정이 정한 바에 따라 위 동의서 양식을 사용하여 토지등소유자들로부터 조합설립에 관한 동의를 받았다고 하더라도 그러한 이유만으로 앞서 본 바와 같이 비용분담에 관한 사항의 기재가 부족한 하자가 치유된다거나 적법한 동의서로서의 효력이 주어진다고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고 조합의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 라. 소결론 결국 이 사건 동의서는 재개발조합 설립동의를 위한 비용분담에 관한 사항을 기재하고 있다고 볼 수 없으므로 그 효력을 인정할 수 없고, 이에 기초하여 이루어진 피고 조합의 설립은 무효이다. 6. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고 조합의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한범수(재판장) 문춘언 강문경

별지

상하급심 판례 4

부산지방법원 2008. 10. 16. 선고 2007가합19764 판결 조합설립무효확인등 부산고등법원 2009. 4. 16. 선고 2008나16905 판결 조합설립무효확인등 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다30427 판결 조합설립무효확인등 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두16578 판결 조합설립무효확인등