가. 소장의 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었으나, 제1심판결에 하여 전부 불복한다는 취지를 기재한 경우 항소의 범위
나. 등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구의 동일성 여부
재판요지
가. 원고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에 반소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소, 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소, 반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하고 있다면 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하고 그 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 본소에 관하여만 불복한 것이라고는 할 수 없다.
나. 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 한다.
상고이유(기간도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
1. 제1점에 대하여
원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에 반소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소,반소에 관한 사건명과 번호 및 본소,반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하였음에 비추어 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하고 그 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 본소에 관하여만 불복한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다(당원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결; 1988.4.25. 선고 87다카2819 판결 등 참조).
따라서 원심이 반소부분에 관하여도 항소가 있는 것으로 보고 그에 관하여 판단을 하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결에 의하면 원심은, 원고의 이 사건 본소청구가 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관한 1989.10.3. 대물변제약정을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 보아 그 주문 제1항에서 원고패소의 제1심판결을 취소하고, 그 제2항에서 이의 이행을 명하였음이 분명하다.
그러나 기록에 의하면, 원고의 이 사건 본소청구는 제1심 제7차변론기일에 이르러 1990. 8. 21.자 청구취지 및 청구원인변경신청서가 진술됨으로써 "이 사건 부동산에 관하여 1988.8.8.자 대전등기소 접수 제39280호로써 경료한 소유권이전등기청구권 보전의 가등기에 기하여 1989.10.23.자 대물변제계약을 원인으로 한 본등기절차를 이행하라"는 것으로 변경된 이래 서면 또는 구술에 의하여 그 청구가 변경된 바가 없고, 다만 원심 제12차변론기일에 1992.5.18.자 준비서면이 진술됨으로써 1989. 10. 3.자 대물변제약정도 그 등기원인의 하나로 추가되어 선택적으로 주장되었을 따름인 바 / 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 할 것인 즉(당원 1988.9.27. 선고 87다카1637 판결 참조), 이를 같은 것으로 보고 한 원심판결에는 청구의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
논지는 이유 있다.
3. 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 피고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1988.8.8. 같은 해 7. 15.자 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 사실, 한편 피고의 남편인 소외 1 소유의 판시 임야지분에 관하여 1988.8.1. 같은 해 7. 30.자 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 사실, 위 각 가등기는 위 소외 1의 원고에 대한 합계 금 3억 9,650만 원의 수표금채무 등을 담보하기 위한 것이었는데 그 이후에도 원고와 위 소외 1 사이에 사업상 또는 금전상의 거래가 계속되어 1989.10.3.경 그 채무액이 금 1억6,871만원으로 정산된 사실, 같은 날 원고와 피고 및 위 소외 1은 원고가 위 각 부동산 상에 설정된 소외 2의 소외 주식회사제일상호신용금고에 대한 채권최고액 금 1억 5천만 원의 근저당채무를 인수하여 이를 대위변제하는 대신 피고와 위 소외 1은 위 각 부동산으로써 위 금 1억6,871만원의 채무를 대물변제하기로 약정하였으며 그 무렵 피고와 위 소외 1이 위 각 부동산에 대한 본등기절차에 필요한 서류 등을 교부한 사실, 이에 따라 위 소외 1의 판시 임야에 관하여 1989.10.11. 원고 명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료되고 이 사건 부동산에 관하여도 위 가등기에 기한 본등기신청서가 관할 등기소에 제출되었으나 당시 이 사건 부동산 중 (주소 생략) 토지가 전과 달리 국토이용관리법상 토지거래 신고대상지역에서 허가지역으로 변경된 데에 따라 원고는 위 가등기 당시 이미 필한 신고 외에 그 허가를 별도로 받아야 하는 것으로 알고 그 신청을 취하한 사실, 그 후 원고는 위 소외 2의 위 제일상호신용금고에 대한 근저당채무 금 114,661,524원을 변제한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고와의 위 1989.10.3.자 약정에 따라 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 동 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하는 한편, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기는 위 소외 1의 원고에 대한 채무와는 별도로 피고가 1988.7.15. 원고로 부터 차용한 금 1,500만원의 채무를 담보하기 위한 것으로서 피고가 1989. 5. 22. 금 1,000만원, 같은 해 9. 20. 금 500만원을 변제함으로써 그 피담보채무가 모두 소멸되었다는 피고의 반소청구원인에 대하여는 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산도 위 소외 1의 판시 임야와 함께 그의 원고에 대한 채무의 대물변제조로 원고에게 제공되었음이 분명한 점에 비추어 그에 부합하는 판시 증거들을 믿을 수 없다는 등의 이유로 이를 배척하였다.
그러나 기록상 이 사건 부동산이 위 소외 1의 원고에 대한 채무의 담보로 제공되거나 그 대물변제에 제공되었다고 볼 직접적인 자료를 찾아볼 수 없을 뿐더러, 원심이 확정한 사실에 의하더라도 이 사건 부동산에 관하여 경료된 원고명의의 가등기는 위 소외 1의 판시 임야에 관하여 경료된 가등기와는 그 매매예약일자나 등기일자가 모두 다르다는 것이니 과연 피고와 위 소외 1이 부부지간으로 동종의 업종에 종사하고 있다는 등 원심설시의 사정 만으로 이 사건 부동산이 위 소외 1의 판시 임야와 함께 원고에 대한 채무의 담보로 제공되거나 그 대물변제에 제공되었다고 단정할 수 있는지는 의문이라 할 것이고, 아울러 갑제23호증의2의 기재와 기록에 편철된 관보의 기재를 종합하면 위 (주소 생략) 토지는 위 본등기 신청 당시 토지거래허가구역 내에 위치하고 있지 않음이 명백하므로 원고가 그 신청을 취하하게 된 경위에 관한 원심의 설시 역시 수긍할 수 없다 할 것이다.
따라서 원심으로서는 이 사건 부동산에 관한 원고명의의 가등기가 위 소외 1의 판시 임야에 관한 원고명의의 가등기와 그 매매예약일자나 등기일자에 있어 서로 다른 이유와 원고가 그 본등기 신청을 취하한 경위 및 피고가 이로써 그 주장의 가등기 채무가 변제되었음을 주장하는 당좌수표들(을제6호증의2,3)의 뒷면에 원고명의의 배서가 기재된 경위 등에 대하여 좀 더 심리하여 사실관계를 명확히 한 후 그 청구들의 당부를 판단하여야 할 것임에도 원심이 그 설시의 증거 및 사정만으로 이 사건 부동산이 위 소외 1의 원고에 대한 채무의 담보와 그 대물변제에 제공되었다고 단정하고,그 전제하에 피고의 반소청구원인에 부합하는 판시증거들을 배척한 조치는 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본소,반소에 관한 원심판결 모두를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.