대법원 1996. 12. 20. 선고 96누9799 판결 징병검사명령처분취소

상고기각

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판시사항

[1] 상대방 있는 행정처분의 경우, 그 효력발생 요건 [2] 처분청이 행정처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어 처분 당시의 흠을 치유시킬 수 있는지 여부(소극)

재판요지

[1] 상대방 있는 행정처분에 있어서는, 달리 특별한 규정이 없는 한, 그와 같은 처분을 하였음을 그 상대방에게 서면으로 고지하여야만 그 상대방에 대하여 그와 같은 행정처분의 효력이 발생한다. [2] 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분청이 처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어 처분 당시의 흠을 치유시킬 수는 없다.

참조조문

[1] 행정소송법 제1조[행정처분일반] [2] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제27조

참조판례

[1] 대법원 1972. 4. 11. 선고 71누201 판결 대법원 1987. 11. 10. 선고 87누776 판결(공1988, 116) [2] 대법원 1994. 9. 23. 선고 94누9368 판결(공1994하, 2877) 대법원 1996. 9. 6. 선고 96누7427 판결(공1996하, 3032)

대법원

판결

원고, 피상고인

선형훈 (소송대리인 대전종합법무법인 ○당변호사 ○○○)

피고, 상고인

대전광역시 중구청장

보조참가인

대전지방병무청장

원심판결

대전고법 1996. 5. 17. 선고 94구3450 판결

주 문

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이 유

상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 상대방 있는 행정처분에 있어서는, 달리 특별한 규정이 없는 한, 그와 같은 처분을 하였음을 그 상대방에게 서면으로 고지하여야만 그 상대방에 대하여 그와 같은 행정처분의 효력이 발생한다 할 것이다( 대법원 1972. 4. 11. 선고 71누201 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 이 사건 국외여행허가 취소처분은 원고에게 정식으로 고지됨이 없이 그 처분의 상대방이 아닌 원고의 부 선호영에게 구두 또는 질의에 대한 회신의 형식을 통하여 알려진 것이고, 원고도 판시와 같은 경위로 '주 아가나' 총영사관을 통하여 자신에 대한 위 국외여행허가 취소처분 등이 발하여졌음을 알았던 것으로 추정될 뿐이므로 위 처분이 1993. 12. 22.이나 1994. 1.경에 원고에게 적법하게 고지된 것으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것은 아니다. 2. 제2점에 대하여 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분청이 처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어 처분 당시의 흠을 치유시킬 수는 없다 할 것이다( 대법원 1987. 8. 18. 선고 87누235 판결 참조). 따라서 피고의 1994. 5. 12.자 원고에 대한 이 사건 징병검사명령은 그 병역의무 부과의 전제가 되는 국외여행허가가 취소되어 원고에게 고지되지 않은 상태에서 발하여진 것이므로 위법하다 할 것이고, 비록 위 징병검사명령 후에 위 국외여행허가 취소처분의 통지가 원고에게 적법하게 고지되었다 하더라도 이미 위법하게 된 이 사건 징병검사명령이 적법하게 되는 것은 아니라 할 것이어서, 원심이 피고의 원고에 대한 이 사건 징병검사명령을 취소한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

상하급심 판례 1

대법원 1996. 12. 20. 선고 96누9799 판결 징병검사명령처분취소