대법원 1994. 6. 14. 선고 92다23377 판결 청구이의
상고기각
대법원
판결
원고, 피상고인
원고 소송대리인 변호사 ○○○ ○ ○○
피고, 상고인
칠곡1동 대성새마을금고 소송대리인 변호사 ○○○ ○ ○○
이 유
피고의 상고이유를 본다. 1. 소송대리인 변호사 정병양의 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면 원고는 제1심에서는 피담보채무를 모두 변제하였다고 주장하면서 원심판결 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 마쳐진 판시 각 근저당권설정등기에 기한 강제집행의 불허와 위 각 등기의 말소를 청구하였다가 제1심에서 원고 패소판결이 선고되자 원심에 이르러 피담보채무가 모두 변제되었음에도 위 각 등기에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행됨으로써 이 사건 부동산이 타인에게 경락되는 것을 피하기 위하여 부득이 판시 금원을 변제공탁하게 되었고 이를 피고 금고가 수령하여 갔다고 주장하면서 피고 금고에 대하여 부당이득의 반환 혹은 손해배상으로서 위 금원의 지급을 구하는 내용의 청구를 종전의 청구에 추가하는 소변경을 하였고 그 후 종전의 강제집행불허청구의 소 부분을 취하하였음을 알 수 있는 바, 우리 나라 민사항소심은 속심제로서 청구의 기초에 변경이 없는 한 항소심에서도 소의 교환적 변경 등 청구의 변경이 가능한 것이고 이 사건 원심에서 새로이 추가된 위 부당이득반환 또는 손해배상의 청구는 원고의 종전의 근저당권설정등기말소청구나 취하된 종전의 강제집행불허청구와 모두 동일한 생활사실이나 경제적 이익에 관한 것으로서 위 청구들 간에는 청구의 기초에 변경이 없다 할 것이므로 위 청구의 변경은 적법하고 원심에서 취하된 위 강제집행불허청구가 소론과 같이 전속관할에 속한다 하더라도 마찬가지이다. 원심이 같은 취지에서 위 소변경이 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 배척한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 청구의 변경에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 소송대리인 변호사 이익우의 상고이유 제1,2,4점 및 소송대리인 변호사 정병양의 상고이유 제3점(기간경과 후에 제출된 소송대리인 변호사 박우동의 추가상고 이유서기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기말소청구부분에 관하여 판단함에 있어, 판시 기간 동안 피고 금고의 이사장으로 있던 원고가 판시 ○○휴게소 대지와 건물을 판시와 같이 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 하였다가 이를 소외 1에게 매도하고 위 소외 1이 이를 담보로 피고 금고로부터 그 자신과 소외 2 등 총 8인 명의로 합계 금 129,000,000원을 대출받은 사실, 그 후 위 소외 1이 피고 금고로부터 추가로 판시와 같이 금 131,000,000원을 대출받음에 있어 원고 소유의 이 사건 부동산에 판시와 같이 피고 금고 앞으로 근저당권설정등기를 경료하고 그 대신 위 소외 1 소유인 위 ○○휴게소 대지 및 건물에 소외 3 앞으로 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 설정한 사실, 위 소외 1은 위 ○○휴게소 건물과 대지를 소외 4에게 대금 330,000,000원에 다시 매도함에 있어 계약금 및 잔대금조로 지급되는 합계 금 40,000,000원, 위 소외 1이 소외 5에 대하여 부담하고 있던 금 90,000,000원의 근저당채무인수 이외에 위 소외 1이 위와 같이 피고 금고에 대하여 부담하고 있던 금 129,000,000원의 근저당채무를 매수인인 위 소외 4가 인수하여 변제하고, 나머지 중도금 71,000,000원은 위와 같이 위 소외 1이 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 금 131,000,000원 중 그가 실제로 사용한 금 101,000,000원 가운데 위 금 71,000,000원 만큼을 매수인인 위 소외 4가 인수하여 피고 금고에 변제하기로 하되, 다만 매도인인 위 소외 1은 위 소외 4가 위 금 71,000,000원을 피고 금고에 변제하면 위 소외 3 명의의 가등기를 말소하여 주기로 각 약정한 후, 위 ○○휴게소 건물과 대지에 관하여 판시와 같이 위 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 위 소외 1은 피고 금고에게 위 대출금 중 자신이 사용한 금 101,000,000원에 대한 변제조로 합계 금 30,000,000원을 직접 지급하였고, 나머지 금 71,000,000원은 위와 같이 이를 인수하여 변제하기로 한 위 소외 4가 그의 형부인 소외 6을 시켜 1988. 4. 6. 금 3,100,000원, 그 다음 날 금 67,900,000원을 피고 금고에게 변제한 후 같은 달 12. 위 소외 3 명의의 가등기를 말소하였으며, 한편 위 대출금 131,000,000원 중 금 30,000,000원을 사용한 위 소외 3은 1989. 10. 11. 금 41,518,356원을 변제공탁한 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 설정된 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무 금 131,000,000원은 모두 변제되어 소멸하였다 할 것이므로 근저당권자인 피고 금고는 근저당권설정자인 원고에게 위 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 기록에 대조 검토하여 볼 때, 위 소외 4가 위 매매계약을 체결하면서 인수하기로 한 채무의 범위내용에 관한 원심의 사실인정이나 위 소외 4가 피고 금고에게 변제한 금 71,000,000원이 위 ○○휴게소 건물 및 대지를 담보로 한 위 금 129,000,000원의 대출금 변제에 충당되지 아니하고 이 사건 부동산을 담보로 한 위 금 131,000,000원의 대출금 변제에 충당되었다고 본 원심의 사실 인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 처분문서의 증명력에 관한 법리오해, 인수채무의 내용에 관한 심리미진, 이유불비 또는 변제충당에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 3. 소송대리인 변호사 이익우의 상고이유 제3점 및 소송대리인 변호사 정병양의 상고이유 제2점에 대하여 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권이나 가등기 등의 피담보채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 할 것이다(당원 1990.1.25.선고 88다카29476 판결 1993.2.12. 선고 92다23193 판결 등 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 위 ○○휴게소의 매매대금 중 매도인인 위 소외 1이 지급받을 중도금 금 71,000,000원은 그가 이 사건 부동산을 담보로 피고 금고로부터 대출받아 사용한 금 101,000,000원 중 위 금액 만큼을 매수인인 위 소외 4가 인수하여 피고 금고에 변제하는 방법으로 청산하기로 하되 위 소외 4가 위 금 71,000,000원을 피고 금고에 변제하면 위 소외 1은 위 소외 3 명의의 가등기를 말소하여 주기로 약정하였다는 것인바, 이는 위 소외 1의 피고 금고에 대한 판시 대출금채무 중 금 71,000,000원이 위 가등기의 피담보채무이고 위 소외 4는 판시 중도금 일부의 변제로서 위 피담보채무를 인수하여 변제하기로 하였다는 것으로서 위 소외 4의 인수행위가 채무인수 아닌 이행인수에 해당하는 것으로 판단한 취지라고 볼 것이므로 원심판결에는 소론과 같은 사실오인이나 채무인수에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 소송대리인 정병양의 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 금고가 1989.9.7. 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무 중 금 101,000,000원 및 이에 대한 이자의 일부가 변제되지 아니하였음을 이유로 판시와 같이 이 사건 부동산의 임의경매신청을 하여 같은 달 8. 이 사건 부동산에 관하여 임의경매개시결정이 되었던 사실, 이에 원고는 이 사건 소송을 제기함과 동시에 제1심판결 선고시까지 위 임의경매신청절차를 정지하는 결정을 받음으로써 위 임의경매절차는 제1심판결 선고시까지는 정지되었으나 제1심에서 원고 패소판결이 선고되자 위 임의경매절차는 다시 속행하게 된 사실, 위에서 본 바와 같이 1989.10.11.경에 이미 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무는 모두 변제되어 소멸하였음에도 원고는 위 임의경매절차가 계속 진행되어 이 사건 부동산이 타인에게 경락됨으로써 자신이 입게 될 손해를 피하기 위하여 부득이 판시와 같이 피고 금고를 피공탁자로 하여 판시 금원을 변제공탁하였고 피고 금고가 위 공탁금을 모두 수령한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하여 피고 금고는 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무를 위와 같이 모두 변제받았음에도 불구하고 또다시 원고가 변제공탁한 위 금원을 수령해 감으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였다 할 것이고, 원고는 비록 위 피담보채무의 소멸사실을 알았으나 위 임의경매절차의 진행으로 자신의 소유인 이 사건 부동산이 타인에게 경락됨으로써 입게 될 손해를 피하기 위하여 부득이 자기의 자유로운 의사에 반하여 이중으로 위와 같이 변제공탁하였던 것이므로 원고는 피고 금고가 법률상 원인 없이 수령해 간 위 금원의 반환청구권을 상실하지 않는다고 판단하였다. 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당하며(대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수
상하급심 판례 1
