대법원 1970. 5. 26. 선고 69다239 판결 근저당권설정등기말소
상고기각
대법원
판결
원고, 상고인
원고
피고, 피상고인
피고
원심판결
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 1. 15. 선고 68나1545 판결
이 유
원고 소송대리인 장후영의 상고이유 제1점을 살피건대, (원고 소송대리인 옥동형의 상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출 하였으므로 판단하지 아니한다) 환송을 받은 법원은 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상판단에 기속되는 것이나 상고심의 판단에 위배되지 않는 한 자유심증에 의하여 새로히 증거취사 및 사실인정을 할 수 있는 것이므로 심리한 결과 파기이유로 한 사항 이외의 사항에 대한 판단으로서 판결하기에 충분하다고 인정한 때에는 파기이유로 한 사항에 관하여 판단하지 아니할 수 있는 바, 이 사건에 있어 본원의 환송판결은 "위 피고의 주장은 본건 근저당권설정계약이 체결된 경위가 원고의 주장과 같다 하더라도 원고는 소외 1이 권한없이 체결한 본건 근저당권 설정계약을 추인하였다는 주장으로 못 볼 바 아니고 위 피고의 주장이 그와 같은 것이라면 그 주장사실을 요증사실로 한 증인 소외 2에게 대한 증인신문 신청은 위 주장사실에 대한 유일한 증거방법임이 기록상 명백하여 원심으로서는 이를 조사하지 않을 수 없다 할 것임에도 불구하고 위 증인 소외 2를 1967.4.21.오후 2시의 증거조사 기일에 증인으로서 소환하였다가 정당한 이유없이 신문하지 않고 결심한 원심의 조치는 당사자의 주장을 분명히 밝히지 아니하거나 오해하므로서 이에 대한 심리를 다하지 아니하고 나아가 채증법칙을 어긴 허물이 있다 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 본건 상고는 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다"라고 판시하여 피고의 표현대리에 관한 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였음이 분명하므로 원심이 새로운 변론에 의하여 적법한 심리를 한 결과 표현대리를 인정하고 따라서 파기이유로 한 원고의 추인여부에 관하여 판단을 할 필요가 없다고 인정하여 이를 판단하지 아니하였다 하여 아무런 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건데, 원판결이 채용한 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러느로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
