헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌마234 결정 불기소처분취소

기각

요점보기

AI가 추출한 핵심 문장으로 판결문 요점을 빠르게 파악해 보세요.

판시사항

가. 피해자(被害者)인 고소인(告訴人)이 고소(告訴) 후(後)에 사망(死亡)한 경우 피보호법익(被保護法益)인 재산권(財産權)의 상속인(相續人)이 피해자(被害者)가 제기(提起)한 당해 고소사건(告訴事件)에 관하여 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)를 할 수 있는지 여부 나. 검사(檢事)의 무혐의(無嫌疑) 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 고소인(告訴人)의 기본권침해(基本權侵害)가 부인된 사례

재판요지

가. 형사소송법(刑事訴訟法) 제225조 제2항에서 피해자(被害者)가 사망(死亡)한 경우 그 배우자(配偶者), 직계친족(直系親族) 또는 형제자매(兄弟姉妹)에게 고소권(告訴權)을 인정하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 피해자(被害者)인 고소인(告訴人)이 고소(告訴) 후(後)에 사망(死亡)한 경우 피보호법익(被保護法益)인 재산권(財産權)의 상속인(相續人)은 자신들이 따로 고소(告訴)를 할 것 없이 피해자(被害者) 지위(地位)를 수계(受繼)하여 피해자(被害者)가 제기(提起)한 당해 고소사건(告訴事件)에 관한 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대하여 항고(抗告), 재항고(再抗告)도 할 수 있고 또한 헌법소원심판(憲法訴願審判)도 청구(請求)할 수 있다. 나. 피청구인(被請求人)이 현저히 정의(正義)와 형평(衡平)에 반하는 수사(搜査)를 하였거나 헌법(憲法)의 해석(解釋), 법률(法律)의 적용(適用) 또는 증거판단(證據判斷)에 있어서 불기소결정(不起訴決定)에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하며 달리 피청구인(被請求人)의 위 불기소처분(不起訴處分)이 헌법재판소(憲法裁判所)가 관여할 만큼의 자의적(恣意的) 처분(處分)이라고 볼 자료가 없으므로 이로 말미암아 청구인(請求人)의 헌법상(憲法上) 기본권(基本權)이 침해(侵害)되었다고 볼 수 없다. 재판관 조규광, 재판관 변정수, 재판관 김양균, 재판관 황도연의 반대의견(反對意見) 나. 이 사건 고소사실(告訴事實)을 법률적(法律的)으로 “사기죄(詐欺罪)” 및 “배임죄(背任罪)” 두 가지로 구성할 수 있으므로 피청구인(被請求人)으로서는 “사기죄(詐欺罪)” 및 “배임죄(背任罪)” 두 가지 점에서 모두 수사(搜査)를 하였어야 할 것임에도 불구하고 피청구인(被請求人)은 단지 배임죄(背任罪) 부분에 대하여만 수사(搜査)를 하고 사기죄(詐欺罪) 부분에 대하여는 전혀 수사(搜査)를 아니한 잘못이 있으며/ 나아가 피청구인(被請求人)이 이 사건을 수사(搜査)함에 있어서, 보통의 주의만 기울였어도 피고소인(被告訴人)들의 변소(辨疏)가 객관적(客觀的)인 서증(書證)의 기재에 반하여 거짓된 것임을 쉽사리 알아 차릴 수 있었음에도 불구하고, 이를 간과하고 도리어 거짓임이 명백하여 배척하였어야 할 피고소인(被告訴人)들의 변소(辨疏)를 채용하여 무혐의(無嫌疑) 결정(決定)을 한 것은 현저히 정의(正義)와 형평(衡平)에 반하는 수사(搜査)이며, 증거판단(證據判斷)에 있어서 중대한 잘못을 범한 사건이므로 다수의견(多數意見)에 찬성할 수 없다.

참조조문

헌법(憲法) 제11조 제1항 제27조 제5항

참조판례

가. 1992.1.28. 선고, 90헌마227 결정, 1993.3.11. 선고, 92헌마34 결정, 1993.3.11. 선고, 92헌마48 결정

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

92헌마234 불기소처분취소

청구인

김 ○ 숙
대리인 변호사 ○○○

피청구인

서울지방검찰청 검사

판결선고

1993. 07. 29.

주 문

심판청구를 기각한다.

이 유

1. 사건의 개요 이 사건 기록과 서울지방검찰청 1992년 형제2916호 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인의 남편 망 김○길은 1992.1.7. 서울지방검찰청에 피고소인 김○형, 김○함, 윤○중을 상대로 고소하였는데, 그 고소사실의 요지는 아래와 같다. (1) 고소인은 관악구 신림3동 704의 13 대지 133평 및 그 지상 4층 지하 1층 연건평 390평의 목욕탕건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 신축하면서 부담하게 된 부채를 상환하기 위하여 금융기관으로부터 융자를 받으려고 하였으나 여의치 못하던 중 고소인의 친구였던 피고소인 김○형은 고소인에게 삼영산업주식회사(이하 단지 ‘삼영’이라 한다)의 감사이던 피고소인 김○함을 소개하여 동 피고소인들은 공동으로, ‘삼영’이 부실회사여서 고소인에게 자금을 대여해 줄 능력이 없는데도 불구하고, 고소인에게 이 사건 부동산을 ‘삼영’의 주식회사 화승(이하 단지 ‘화승’이라 한다)에 대한 채무담보를 위하여 ‘화승’ 앞으로 근저당권을 설정해 주면 ‘삼영’에서 ‘화승’으로부터 피혁원단을 공급받아 이를 가공판매하여 자금을 마련하여 고소인에게 금원을 대여해 주도록 하겠다고 거짓말을 하였으며 이에 속은 고소인은 1990.11.14. 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 ‘삼영’, 근저당권자를 ‘화승’, 채권채고액을 금 5억원으로 하는 근저당권설정등기를 해 주었다(다만 ‘삼영’은 3억원 한도에서만 피혁원단을 공급받기로 약정하였다). (2) 그 후 ‘삼영’이 ‘화승’으로부터 피혁원단 금 116,613,539원 상당을 공급받아, 고소인에게 금 7천만원을 대여한 상태에서 1990.11. 부도가 나게 되어 더 이상 ‘화승’으로부터 피혁원단을 공급받을 수 없게 되자, 피고소인 김○형, 김○함은 다시 고소인에게 당시 신영피혁주식회사(이하 ‘신영’이라 한다)의 대표이사이던 피고소인 윤○중을 소개하여 위 윤○중과 공동으로 고소인에게, ‘신영’ 또한 부실회사여서 그러한 능력이 없음에도 불구하고, ‘삼영’의 ‘화승’에 대한 위 근저당권의 피담보채무를 ‘신영’이 면책적으로 인수하여 위 근저당권등기의 채무자를 ‘신영’으로 변경하여 주면 ‘신영’이 같은 방법으로 ‘화승’으로부터 피혁원단을 공급받아 이를 가공판매하고 자금을 마련하여 고소인에게 금원을 대여해 주도록 하겠다고 거짓말하였으며 이에 속은 고소인이 1991.4.12. 위 근저당권등기의 채무자를 ‘신영’으로 변경하여 주자, ‘신영’은 1991.4.12.부터 1991.12.16.까지 ‘화승’으로부터 금 480,107,835원 상당의 피혁원단을 공급받아 사용하고 고소인에게는 단지 금 2억5백만원만을 대여하여 고소인에게 그 차액인 금 275,107,835원의 손해를 입힌 채 부도되었다(현재 ‘신영’의 부도로 채권자 ‘화승’이 고소인의 소유인 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 실행, 경매절차 진행 중이다). 결국 피고소인 김○형, 김○함은 윤○중과 공모 합동하여 고소인을 기망하여 고소인으로 하여금 ‘신영’의 ‘화승’에 대한 채무담보를 위한 한도액 5억원의 근저당권을 설정하게 하여 근저당권을 편취하고 근저당권실행채권 275,107,835원 상당의 손해를 끼친 것이다. 나. 위 사건을 담당한 피청구인은 위 고소사실을 “배임죄”로 수사하여 1992.4.14. 피고소인 윤○중에 대하여는 소재불명을 이유로 기소중지처분을 하고 피고소인 김○형, 김○함에 대하여는 무혐의 처분을 하였다. 고소인은 피고소인 김○형, 김○함에 대한 무혐의 불기소처분에 대하여 불복하여 검찰청법에 정한 절차에 따라 각 항고·재항고를 하였고, 1992.9.7. 대검찰청에서 재항고기각결정이 되었다. 그런데 고소인이 같은 달 2. 사망하여 고소인의 처인 청구인이 같은 달 10. 위 재항고기각결정을 통지받고, 같은 해 10.7. 이 사건 헌법소원심판청구를 한 것이다. 다. 피고소인 김○형, 김○함에 대한 피청구인의 불기소결정 이유는 다음과 같다. “피의자 김○형은 평소 이웃에 살면서 잘 알고 지내는 고소인이 자신소유의 본건 부동산을 담보로 금융기관에서 3억원 정도를 대출받으려는데 알선을 부탁하여 은행원 출신인 피의자 김○함에게 상의하였더니 개인사업자의 경우 최고 1억원 이상의 대출이 불가능하다고 하여 김○함이 감사로 있으면서 장차 인수하려고 하는 위 삼영이 본건 부동산을 피혁거래선인 위 화승에 담보제공하고 피혁을 납품받되 삼영측에서 3억원을 고소인에게 대여해 주기로 한 사실이 있을 뿐이고 삼영이 1억 2천만원 상당의 피혁원단을 화승으로부터 납품받고 7천만원을 고소인에게 대여한 후 고소인, 신영, 화승 등 3자간에 이루어진 면책적 채무인수계약체결과정에는 전혀 관여한 바 없고 더구나 신영측에서 3억원 한도를 넘어 화승으로부터 피혁을 납품받은 경위에는 아는 바 없다는 취지로, 같은 김○함은 자신이 위 삼영의 감사로 재직하면서 장차 동 회사를 인수할 것을 예정하고, 고소인으로부터 담보를 제공받아 고소인에게 3억원을 대여하기로 한 것은 사실이나 위와 같이 1억 2천만원 상당의 피혁원단을 납품받고 7천만원을 고소인에게 대여한 상태에서 동 회사가 부도가 발생하는 바람에 삼영의 화승에 대한 부채를 청산하였으며 그 후에 이루어진 고소인, 신영, 화승 등 3자간에 체결된 면책적 채무인수계약에 관여한 사실이 없다는 취지로 모두 피의자 윤○중과의 공모 사실을 부인하고 있는 바 등기부등본(6정), 회사운영약정서(69정), 영수증(93정), 수사보고서(95정) 중의 각 기재도 이에 부합하고, 위 면책적 채무인수계약체결경위에 부합하는 고소인의 일부 진술에 비추어 고소인의 나머지 진술만으로는 피의자들과 위 윤○중과의 공모사실을 인정하기 부족하고 달리 본건 피의사실을 인정할 만한 자료없으므로 각 혐의 없어 이에 각 주문과 같이 각 결정하다.” 2. 판단 가. 소원심판청구의 적법성 청구인은 위 고소사건의 고소인이 아니므로 청구인의 이 사건 소원심판청구의 적격이 문제되나 형사소송법 제225조 제2항에서 피해자가 사망한 경우 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매에게 고소권을 인정하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 피해자인 고소인이 고소후에 사망한 경우 피보호법익인 재산권의 상속인은 자신들이 따로 고소를 할 것 없이 피해자 지위를 수계하여 피해자가 제기한 당해 고소사건에 관한 검사의 불기소처분에 대하여 항고·재항고도 할 수 있고 또한 헌법소원심판도 청구할 수 있다고 보는 것이 당연하다. 이러한 견해에서 볼 때 피해자인 고소인이 제기한 재항고의 기각통지를 받은 청구인(고소인의 처)이 제기한 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하다. 나. 본안에 대한 판단 수사기록을 검토하건대, 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하며 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적 처분이라고 볼 자료가 없으므로 이로 말미암아 청구인의 헌법상 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 재판관 조규광, 변정수, 김양균, 황도연을 제외한 나머지 재판관의 의견이 일치되었으므로 주문과 같이 결정한다. 3. 재판관 조규광, 재판관 변정수, 재판관 김양균, 재판관 황도연의 반대의견 가. 수사기록에 편철된 영수증(93면)의 기재에 의하면 ‘삼영’에서 1991.4.4. 이 사건 근저당권으로 담보된 ‘삼영’의 ‘화승’에 대한 채무 금 116,613,539원을 전액변제한 사실이 인정되므로 우선 고소인이 ‘삼영’과의 거래에서는 아무런 손해가 없었으며 고소인 스스로 ‘화승’에서 ‘신영’에 공급한 피혁원단의 가액 금 480,107,835원과 ‘신영’이 고소인에게 대여한 금액 합계 금 2억5백만원과의 차액금 275,107,835원을 고소인의 이 사건 피해액이라고 주장하고 있는 바와 같이 이 사건 고소인의 손해는 고소인이 ‘신영’과의 거래에서 발생한 것이다. 따라서 이 사건의 쟁점은 고소인이 ‘신영’과 거래를 한 결과 발생한 손해가 피고소인들의 범죄행위(“사기” 또는 “배임”)로 인한 것인가, 과연 피청구인의 불기소이유처럼 피고소인 김○형, 김○함이 ‘신영’과의 거래를 단지 소개한 것에 지나지 않는가, 그렇지 않다면 어느 정도 깊이 관여하였는가의 점이다. 위와 같은 전제에서, 고소인의 이 사건 고소사실은 다음과 같이 두 가지의 법률적 구성이 가능하다고 생각한다. 첫째, 고소인이 “사기죄”로 고소하였듯이, 이 사건 고소사실을, 피고소인들은 부실회사인 ‘신영’을 이용하여 자금을 편취하기로 공모하여, 고소인에게 이 사건 근저당권설정등기의 채무자를 ‘삼영’에서 ‘신영’으로 변경하여 주면 ‘신영’으로 하여금 ‘화승’으로부터 피혁원단을 공급받아 이를 가공판매하여 자금을 마련하여 고소인에게 대여해 주도록 하겠다고 거짓말하여, 이에 속은 고소인이 1991.4.12. 위와 같이 채무자의 명의를 변경하도록 하여 위 근저당권을 이용 ‘신영’이 ‘화승’으로부터 피혁원단을 공급받을 수 있도록 함으로써 위 근저당권을 편취하였다는 내용으로 볼 수 있다. 둘째, 피청구인이 “배임죄”로 판단하였듯이, 이 사건 고소사실을 피고소인들은 피고소인 윤○중이 ‘신영’의 대표이사로 있음을 기화로 고소인으로부터 재산상의 이득을 취득하기로 공모하여 고소인에게 이 사건 근저당권설정등기의 채무자를 ‘삼영’에서 ‘신영’으로 변경하여 주면 ‘신영’으로 하여금 ‘화승’으로부터 피혁원단을 공급받아 이를 가공판매하여 자금을 마련하여 고소인에게 대여해 주도록 하겠다고 약정한 후, 피고소인들은 위 약정에 따라 ‘신영’으로 하여금 ‘화승’으로부터 피혁원단을 공급받아서 이를 가공판매한 자금으로 고소인에게 금원을 대여해 주도록 하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 ‘신영’이 ‘화승’으로부터 금 480,107,835원 상당의 피혁원단을 공급받게 하고도 고소인에게는 단지 2억5백만원만을 대여하게 함으로써 그 차액 금 275,107,835원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 고소인에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 내용으로 볼 수도 있다. 나. 이 사건 고소사실을 위와 같이 두가지로 구성할 수 있으므로 피청구인으로서는 “사기죄” 및 “배임죄” 두 가지 점에서 모두 수사를 하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 단지 배임죄 부분에 대하여만 수사를 하고 사기죄 부분에 대하여는 전혀 수사를 아니하였으니 피청구인은 우선 그점에서 큰 잘못을 범한 것이다. 그리고 피청구인은 배임죄 부분의 판단에 있어서도 증거자료에 대한 판단을 잘못한 나머지 결국 증거 없이 사실인정을 한 잘못을 범하였다. 피청구인이 불기소이유에서 피고소인 김○형, 김○함이 고소인과 ‘신영’과의 거래에 대하여는 관여하지 아니하고 단지 소개만 하였을 뿐이라는 동 피고소인들의 변소에 부합한다고 판단한 증거자료들(등기부등본, 회사운영약정서, 영수증, 수사보고서)을 살펴보면, 위 증거자료들은 아래에서 보는 바와 같이 동 피고소인들의 고소인과 ‘신영’과의 거래에 관여하였는지 여부를 판단할 자료가 되지 못한다. 첫째, 등기부등본(수사기록 16면 이하)의 기재는 이에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 고소인의 주장과 같은 근저당권설정등기 및 채무자변경등기가 되어 있다는 것을 알 수 있을 뿐, 이는 피고소인 김○형, 김○함이 고소인과 ‘신영’과의 거래에 관여하였는지 여부를 판단할 자료가 될 수 없다. 둘째, 회사운영약정서(수사기록 69면 이하)의 기재는 ‘삼영’과 피고소인 김○함 사이에 1990.11.24. 김○함이 ‘삼영’에 이 사건 부동산을 담보로 제공하는 조건으로 김○함이 ‘삼영’의 경영권을 2년간 인수한다는 내용으로서 같은 달 13. 현재의 ‘삼영’의 부채와 자산명세서가 첨부되어 있을 뿐이다. 이는 피고소인 김○형, 김○함과 ‘삼영’과의 관계에 대한 자료일 뿐이어서 이것 역시 위 피고소인들이 고소인과 ‘신영’과의 거래에 개입하였는지 여부를 판단할 자료는 될 수 없다. 셋째, 영수증(수사기록93면)의 기재는 ‘삼영’이 1991.4.4. ‘화승’에 대하여 금 116,613,539원을 지급하였다는 것으로서 이것 또한 피고소인들의 ‘삼영’과의 관계에 대한 자료일 뿐이다. 넷째, 수사보고서(수사기록 95면 이하)는, 피고소인 김○함이 참고자료로 제출한 것을 기록에 편철한 것으로서, 1) 김○함이 1990.11.15. 고소인 앞으로 액면 금 2억원의 약속어음을 발행 공증해 준 공정증서사본, 2) 코리아헤럴드지에 ‘신영’이 1991.3. 결산공고한 신문광고, 3) ‘신영’의 1991.8. 및 같은 해 10. 파주세무서장에 대한 부가가치세 과세표준증명원 등이 포함되어 있는데, 위 약속어음공정증서는 고소인이 당초 ‘삼영’과 거래를 시작할 당시에 피고소인 김○함이 고소인에게 해준 것으로서 이것 역시 피고소인 김○형, 김○함의 ‘삼영’과의 관계에 대한 자료일 뿐이고/ 나머지 자료들도 위 피고소인들이 고소인과 ‘신영’과의 거래에 관여하였는지 여부를 판단할 자료가 될 수 없다. 다. 위와 같이 피청구인은 전혀 가당치도 않은 자료들을 가지고 피고소인 김○형, 김○함이 고소인과 ‘신영’ 사이의 거래를 소개하였을 뿐이고 관여하지 아니하였다는 사실을 인정하면서 위 피고소인들이 고소인과 ‘신영’ 사이의 거래에 깊이 관여하고 나아가서는 고소인을 기망한 사실을 인정할 수도 있는 다음과 같은 증거들에 대하여는 아무런 설명도 하지 아니하고 이를 외면하였다. 첫째, 내용통고서(수사기록 75면;139면)는 고소인이 1991.6.18. ‘화승’에 대하여 고소인의 승낙이 없으면 ‘신영’에 피혁원단을 공급하지 말라고 통지한 것이고, 이행각서(수사기록 26면;134면)는 1991.7.3. 피고소인 윤○중이 작성한 것으로서 그 내용은 고소인이 ‘화승’에 대하여 더 이상 ‘신영’에게 물품을 공급하지 말 것을 요청한 내용통고서를 철회하는 조건으로, 피고소인 김○함을 같은 날부터 같은 해 9.30.까지 ‘신영’의 감사로 취임케 하여 ‘신영’의 업무를 감독케 하고 같은 해 10.1.에는 대표이사로 취임케 해 주며 고소인에게 같은 해 7.31.까지 금 3천만원, 같은 해 8.15.까지 금 2천만원, 같은 달 31.까지 금 5천만원을 각 대여해 주겠다고 약속하고 이에 대하여 피고소인 김○형이 연대보증한다는 내용의 것으로서, 이 문서는 피고소인 김○형, 김○함이 단순히 고소인과 ‘신영’과의 거래를 소개한 자들이 아니라 그 거래에 깊숙이 개입하였었음을 인정할 수 있는 명백한 서증이라고 할 것이다. 통지서(수사기록 76면)의 기재에 의하면, 위 각서가 작성된 후에야 고소인이 1991.7.4. ‘화승’에 대하여 고소인의 같은 해 6.18.자 내용통지서를 철회하니 ‘신영’에 물품을 공급해도 좋다고 통지한 사실이 인정된다. 둘째, 약속어음공정증서(수사기록 127면)의 기재에 의하면, 피고소인들이 1991.3.21. 고소인 앞으로 액면 금 5억원의 약속어음을 공동으로 발행하고 위 어음을 공증받은 사실이 인정되는 바, 이는 고소인과 ‘신영’과의 거래에 앞서 피고소인들 3인이 공동으로 고소인 앞으로 약속어음을 공증해 준 것이므로 이것 또한 피고소인들이 고소인과 ‘신영’과의 거래에 직접 개입하였음을 인정할 수 있는 명백한 서증이다. 셋째, 부도사실확인서(수사기록 142면)의 기재에 의하면, ‘신영’은 1991.12.16. 부도가 발생하였으며, 검사 작성의 피고소인 김○형, 김○함에 대한 각 피의자 신문조서(수사기록 53 내지 89면)의 기재에 의하면, 피고소인 김○형은 전세보증금 1000만원, 김○함은 금 1억원 상당의 부동산과 전세보증금 5000만원의 재산밖에는 없고, ‘신영’은 25억 내지 26억 상당의 부도를 낸 사실이 각 인정되고, 피의자출석불응보고서(수사기록 103면)의 기재에 의하면, 피고소인 윤○중은 부도 후 가족과 함께 지방으로 잠적한 사실이 인정된다. 이러한 사실로 보면 피고소인들은 많은 부채를 지고 도산 직전에 있는 ‘신영’을 그 내막을 잘 알면서도, 고소인에게 소개하고 마치 그들이 재력이나 있는 것처럼 행세하여 고소인으로부터 담보물을 사취한 것이 아닌가 보여지는 것이다. 결국 피고소인 김○형, 김○함은 고소인과 피고소인 윤○중 사이의 거래에 관여하고 그 거래에 대하여 신영과 연대책임까지 지기로 하였는데 어떻게 고소인과 ‘신영’사이의 거래에 관여하지 않았다는 그들의 변소를 인정할 수 있겠는가. 그럼에도 불구하고 피청구인이 고소인과 ‘신영’과의 거래를 소개 하였을 따름이라는 피고소인 김○형, 김○함의 변소를 받아들여 동 피고소인들에 대하여 무혐의처분을 하였음은 필경 고소사실을 인정할 수 있는 증거를 외면한 채 증거도 없이(터무니 없는 증거를 가지고) 그릇된 사실을 인정한 때문이어서 이는 정의와 형평에 심히 반하는 자의적 처사라고 아니할 수 없다. “1991.7.3.자 이행각서” 및 “1991.3.21.자 약속어음공정증서”에 의하면 고소인이 ‘신영’과 거래를 함에 있어서 피고소인들이 그 거래로 인하여 고소인이 부담하게 될 채무에 관하여 연대하여 책임을 지기로 한 것이 명백하고, 1991.7.4.경 고소인이 ‘화승’에 대하여 ‘신영’에 물품을 공급해도 좋다고 통지한 이후 위 ‘신영’이 부도난 시점인 같은 해 12.16.까지 ‘신영’이 ‘화승’으로부터 이 사건 근저당권의 채권최고액에 근접한 금 4억 8천여만원 상당의 물품을 단시간 내에 공급받았고, 또 위 ‘신영’의 부도액이 금 25억 내지 26억원이라는 거액에 달한다는 점에서도 피고소인들의 사기성은 엿보인다. 피청구인은 우선 피고소인들의 사기혐의 유무를 가리기 위하여 위 ‘신영’의 당시 재정상태에 대하여 상세히 조사하여야 했음에도 불구하고(고소인의 거래허용통지 후 단지 5개월만에 금 25억 내지 26억원의 부도를 낸 것으로 보아 ‘신영’의 당시 재정상태를 조사하면 피고소인들이 부도 직전의 ‘신영’을 이용하여 범행에 나간 혐의를 충분히 알 수 있다고 판단된다), 단지 아무런 증거가치가 없는 피고소인 김○함이 제출한 자료들만 수사보고서(수사기록 95면)의 형식으로 제출받아 놓고 그 이상 아무런 조사도 아니하였으니 이 점에 있어서도 피청구인은 현저히 정의와 형평에 반한 수사를 하였다는 비난을 면하기어려울 것이다. 라. “배임”혐의에 관하여도 마찬가지 이유로 피고소인 김○형, 김○함이 고소인과 ‘신영’ 사이의 거래에 관여하지 않았다는 변소는 거짓임이 명백한 반면에 피고소인 윤○중의 배임행위에 대하여 피고소인 김○형, 김○함이 가담하였음이 명백하다고 할 것이므로, 가담한 경위와 내용에 관하여 수사함으로써 범죄혐의 유무와 구성요건 충족 여부를 밝혔어야 함에도 불구하고 이에 대한 아무런 수사, 판단 없이, 객관적인 서증(위 이행각서 및 약속어음공정증서)에 반하여 거짓임에 명백한 변소들을 채용하여 동 피고소인들에 대하여 위와 같이 무혐의처분하였음은 현저히 정의와 형평에 반한 처사라고 아니할 수 없다. 마. 이상과 같이 이 사건은 검사가 증거가치에 대한 판단을 그르치고 수사도 다하지 아니한 채 심히 정의감정에 반하는 무혐의처분을 한 것으로서 결국 검찰권의 자의적 행사로, 차별 없이 성실한 검찰권의 행사를 요구할 수 있는 청구인의 평등권을 침해한 것이 명백하여 헌법재판소로서는 마땅히 청구인의 헌법소원을 인용하여 검사의 불기소처분을 취소하고 검사로 하여금 사건을 다시 처리하도록 해야 할 사건이다. 무엇보다도 피청구인이 이 사건을 수사함에 있어서, 보통의 주의만 기울였어도 ‘신영’과의 거래에 관여하지 않았다는 피고소인들의 변소가 객관적인 서증의 기재에 반하여 거짓된 것임을 쉽사리 알아 차릴 수 있었음에도 불구하고, 이를 간과하고 도리어 거짓임이 명백하여 배척하였어야 할 피고소인들의 변소를 채용하여 무혐의 결정을 한 것은 현저히 정의와 형평에 반하는 수사이며, 증거판단에 있어서 중대한 잘못을 범하였음이 누가 보아도 명백한 사건이다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사가 아니라느니, 증거판단에 있어 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니한다느니, 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적 처분이라고 볼 자료가 없다느니 하면서 청구인의 심판청구를 기각한 데 대하여 우리는 찬성할 수 없어 반대의견을 밝히는 바이다.

재판관 조규광(재판장)