헌법재판소
전원재판부
결정
사건2017헌마759 변호사등록등에관한규정제9조제1호위헌확인
이 유
1. 사건개요
가. 청구인은 2017년에 시행된 제6회 변호사 시험에 합격한 자로서, 이 사건 심판청구 당시 변호사 등록 및 개업을 하고자 하였다.
나. 변호사법 제7조 제1항은 변호사로서 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다고 규정하고 있고, 대한변호사협회의 구 ‘변호사 등록 등에 관한 규정’ 제9조 제1호는 변호사자격등록을 위해 납부해야 하는 등록료를 1,000,000원으로 정하고 있었다.
다. 청구인은 대한변호사협회의 위 조항이 지나치게 높은 등록료를 정하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 주장하며, 2017. 7. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 한편, 청구인은 이 사건 심판청구 후인 2017. 10. 26. 대한변호사협회에 등록료 1,000,000원을 납부하여 2017. 10. 27. 변호사 등록을 마쳤으며, 위 조항은 2018. 4. 9. 개정되어, 판사, 검사, 장기 군법무관의 경우 등록료가 1,500,000원, 그 외의 경우(재판연구원 포함) 등록료가 500,000원으로 변경되었다.
2. 심판대상
청구인은 구 ‘변호사 등록 등에 관한 규정’ 제9조 제1호에 대하여만 이 사건 심판청구를 하고 있다. 그런데 위 조항은 등록료 납부의무를 규정하는 조항이자 수권조항인 대한변호사협회의 ‘변호사 등록 등에 관한 규칙’ 제12조 제1항에 따라 변호사 등록료의 액수를 구체적으로 정하고 있는 것으로 양자는 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있다고 할 것이므로, 대한변호사협회의 ‘변호사 등록 등에 관한 규칙’ 제12조 제1항도 이 사건 심판대상으로 확장하여 함께 판단하기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 대한변호사협회의 ‘변호사 등록 등에 관한 규칙’(2016. 2. 29. 전부개정된 것) 제12조 제1항(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)과 구 ‘변호사 등록 등에 관한 규정’(2017. 1. 31. 개정되고, 2018. 4. 9. 개정되기 전의 것) 제9조 제1호(이하 ‘이 사건 규정’이라 하고, ‘이 사건 규칙’과 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사 등록 등에 관한 규칙(2016. 2. 29. 전부개정된 것)
제12조[등록료의 납부] ① 이 규칙에 따른 등록을 신청한 자는 200만 원 이하의 범위 내에서 규정으로 정하는 등록료를 납부하여야 한다.
구 변호사 등록 등에 관한 규정(2017. 1. 31. 개정되고, 2018. 4. 9. 개정되기 전의 것)
제9조[등록료] 규칙 제12조 제1항에 의한 등록료는 다음 각 호와 같다.
1. 변호사자격등록의 경우 : 1,000,000원
[관련조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제7조(자격등록) ① 변호사로서 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다.
제78조(목적 및 설립) ① 변호사의 품위를 보전하고, 법률사무의 개선과 발전, 그 밖의 법률문화의 창달을 도모하며, 변호사 및 지방변호사회의 지도 및 감독에 관한 사무를 하도록 하기 위하여 대한변호사협회를 둔다.
② 대한변호사협회는 법인으로 한다.
제112조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.
4. 대한변호사협회에 등록을 하지 아니하거나 제90조 제3호에 따른 정직 결정 또는 제102조 제2항에 따른 업무정지명령을 위반하여 변호사의 직무를 수행한 변호사
대한변호사협회 회칙(1998. 6. 8. 개정된 것)
제9조[회원의 의무] ② 모든 회원은 회칙, 규칙 또는 총회의 의결에 의하여 부과한 분담금, 특별회비 및 등록료 등을 납부하여야 한다.
제36조[변호사의 등록] ④ 변호사의 자격등록 또는 소속변경등록을 청구하는 때에는 규칙으로 정하는 바에 따라 등록료를 납부하여야 한다.
3. 청구인의 주장
가. 대한변호사협회(이하 ‘변협’이라 한다)는 공무수탁사인에 해당하고, 변호사 등록에 관한 이 사건 규정은 청구인의 권리의무관계를 직접 변동시키므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 있다.
나. 변협은 변호사로서 개업하기 위해서 강제로 가입해야하는 단체임에도 불구하고, 1,000,000원이라는 지나치게 과도한 등록료를 책정하고 있다. 신규변호사에 대한 처우가 매우 열악한 현 상황에서 이 사건 규정은 등록료를 낼 경제적 여력이 없는 자에 대해서도 예외조항을 두지 않고 있다. 따라서 이 사건 규정은 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 공권력 행사성
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 헌법소원의 대상이 되는 행위는 국가기관의 공권력작용에 속하여야 한다. 여기서의 국가기관은 입법·행정·사법 등의 모든 기관을 포함하며, 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단, 재단 등의 공법인, 국립대학교와 같은 영조물 등의 작용도 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2013. 5. 30. 2009헌마514).
(1) 변호사 등록에 관하여 변협이 공권력의 행사의 주체인지 여부
(가) 변협은 변호사의 품위를 보전하고, 법률사무의 개선과 발전, 그 밖의 법률문화의 창달을 도모하며, 변호사 및 지방변호사회의 지도 및 감독에 관한 사무를 처리하기 위하여 변호사법에 근거를 두고 설립된 법인으로, 변호사법에 따라 변호사 등록, 개업·휴업·폐업신고, 변호사의 연수, 징계 등의 업무를 수행한다(변호사법 제7조, 제15조, 제16조, 제17조, 제78조, 제85조, 제92조, 변협 회칙 제1조, 제2조 등).
(나) 변호사와 같이 전문적 지식과 윤리적 소양을 가져야만 직업을 원활히 수행할 수 있다고 판단되는 직업에 대해 실시되고 있는 ‘자격제도’는 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 공익목적을 위하여 국회가 제정한 법률로 전면적으로 금지시켜 놓은 다음 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여 직업선택의 자유를 회복시켜 주는 것이고(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마389 참조), 변호사 등록제도는 위와 같은 자격을 갖추었는지 심사하여 자격을 갖추었다고 판단되는 자를 명부에 등록함으로써 그 자가 적법하게 변호사로서의 직업에 종사할 수 있도록 하는 것으로 자격제도의 일부를 구성한다.
그러므로 변호사 등록은 그 목적이 변호사들 간의 결속력 강화나 친목도모라기 보다는 변호사의 자격을 가진 자들로 하여금 법률사무를 취급하도록 하여 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하고자 하는 공공의 목적을 달성하기 위해 시행되는 것으로, 본질적으로 국가의 공행정사무에 해당한다. 만약, 변호사 등록이 단순히 사법상의 제한을 해제하여 주는 것에 불과하다면 그 위반행위에 대하여 형사처벌을 할 수 없을 것이므로, 미등록 변호사에 대한 제재가 형사처벌이라는 것(변호사법 제112조 제4호)은 변호사 등록이 공행정사무임을 당연한 전제로 하고 있는 것이라 볼 수 있다. 또한 변호사 등록은 변호사법이 제정된 1949년부터 법무부장관이 수행하던 업무였는데[구 변호사법(1949. 11. 7. 법률 제63호로 제정된 것) 제7조, 제8조, 제12조], 1982년 변호사단체의 자율성 강화의 일환으로 변호사법을 개정하여 변협으로 이관된 것이므로 연혁적으로도 국가의 공행정사무에 해당한다.
이와 같이 변호사 등록은 그 연혁이나 법적 성질에 비추어 보건대, 원래 국가의 공행정의 일부라 할 수 있다.
(다) 다만, 국가가 행정상 필요로 인해 변호사 등록사무에 대한 감독과 통제를 실시하면서, 변호사법 제7조 제1항에 근거하여, 변협에 변호사 등록과 관련한 권한을 이관한 것이다. 이에 변협은 변호사 등록과 관련하여 심사권, 거부권 등 일정한 권한을 가짐과 동시에, 법무부장관에게 등록 및 등록거부 등에 관한 사항을 보고해야 하고(변호사법 제20조), 법무부장관이 등록거부에 대한 이의신청사건을 처리하는 등(제8조 제4항, 제5항) 국가의 관리·감독을 받고 있다. 따라서 변호사 등록이 단순히 변협과 그 소속 변호사 사이의 내부 법률문제라거나, 변협의 고유사무라고 할 수 없다.
(라) 이와 같은 점을 고려할 때, 변협은 변호사 등록에 관한 한 공법인으로서 공권력 행사의 주체라고 할 것이다.
(2) 변협이 제정한 심판대상조항들이 공권력 행사에 해당하는지 여부
공법인이 정립한 규범은 일반적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있지만, 그 중에서도 대외적 구속력을 갖지 않는 단순한 내부적 기준이나 사법적(私法的)인 성질을 지니는 것은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다 할 수 없다(헌재 2006. 11. 30. 2005헌마855 참조).
변호사법은 ‘변호사로서 개업을 하려면 변협에 등록을 하여야 한다’라고 하여 변호사 등록사무에 관하여 특별한 규정을 두고 있고(제7조 제1항), 변호사 등록을 하려는 자에게 변협은 대등한 지위가 아닌 고권적 권한을 행사하는 우월한 지위에 있다. 또한 변호사 등록이 단순히 변협과 그 소속 변호사 사이의 내부 법률문제라거나, 변협의 고유사무라고 할 수 없다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 그렇다면 변호사 등록에 관한 한 공법인 성격을 가지는 변협이 등록사무의 수행과 관련하여 정립한 규범을 단순히 내부 기준이라거나 사법적인 성질을 지니는 것이라 볼 수는 없고, 변호사 등록을 하려는 자와의 관계에서 대외적 구속력을 가지는 공권력 행사에 해당한다고 할 것이다.
따라서 변협이 변호사 등록사무의 수행과 관련하여 정립한 규범인 심판대상조항들은 헌법소원 대상인 공권력의 행사에 해당한다.
나. 권리보호이익
청구인은 이 사건 심판청구 이후 등록료 1,000,000원을 납부하고 변호사 등록을 마쳤지만, 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626 참조).
이 사건 규정은 2018. 4. 9. 개정되어, 판사, 검사, 장기 군법무관의 경우 등록료가 1,500,000원, 그 외의 경우(재판연구원 포함) 등록료가 500,000원으로 변경되었다. 그러나 이 사건 규칙은 개정 없이 계속 적용되고 있고, 변협이 등록료를 전혀 받지 않는 것으로 규정을 변경하지 않은 바에야 등록료의 다과에 관한 문제는 여전히 남으며, 이 사건 규정에 의한 등록료의 책정은 변협의 총회도 아닌 이사회의 의결로 이루어지기 때문에, 이 사건 규정의 경우와 같이 변협이 등록료를 쉽게 인상할 수 있어 침해의 반복가능성이 인정된다고 볼 수 있다.
변호사 등록료는 청구인뿐만 아니라 변호사로 등록하고자 하는 자 모두에게 적용되는 것이므로 청구인에 대한 개별적 사안의 성격을 넘어 일반적으로 헌법적 해명의 필요성이 있고, 그 헌법적 해명이 변호사 등록을 하고자 하는 자의 직업의 자유와 관련하여 헌법질서의 수호·유지를 위하여 의미가 있으므로, 예외적으로 심판대상조항들에 대한 심판의 이익이 인정된다.
다. 소결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 공권력 행사성, 권리보호이익 등 적법요건을 모두 갖추었다.
5. 본안 판단
가. 제한되는 기본권
변호사법은 변호사의 자격을 가진 자로 하여금 변호사로서 개업을 하려면 변협에 등록하도록 의무화하고 있고(제7조 제1항), 등록을 하지 않은 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것을 금지하며 이에 위반한 경우를 처벌하도록 규정하고 있다(제112조 제4호). 심판대상조항들은 변호사 등록을 신청하는 자에게 등록료 1,000,000원을 납부할 의무를 부과하는 규정으로서, 등록료를 납부하지 않는 경우 등록신청 시 필요한 첨부서류인 ‘등록료 납부서’를 완비할 수 없게 되어 등록 처리가 완료되지 않고, 결국 변호사로서 개업을 하려는 자가 변호사의 직무를 수행할 수 없게 된다(변호사 등록 등에 관한 규칙 제9조, 제11조 제2항, 변호사 등록 등에 관한 규정 제8조 제2항 제1호 아목). 따라서 심판대상조항들로 제한되는 기본권은 헌법 제15조의 직업의 자유이고, 그 제한이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되지 않는지 문제된다.
나. 직업의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항들은 변호사 등록사무를 처리하는 데 소요되는 실비를 등록신청자의 부담으로 하도록 하여 수익자부담의 원칙을 구체화하고, 변협이라는 단체의 운영을 위한 재원을 조달하기 위한 규정이다. 심판대상조항들은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사만이 변호사 업무를 수행하게 함으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 목적을 가지는 변호사 등록제도를 유지하고, 변협이 변호사의 품위 보전, 법률사무의 개선과 발전, 법률문화의 창달이라는 목적을 원활히 수행할 수 있도록 하려는 것으로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
이를 위해 변호사 등록을 신청한 자에게 1,000,000원의 등록료를 납부하도록 하는 것은 적합한 수단이 된다.
(2) 피해의 최소성
심판대상조항들이 정하는 변호사 등록료는 일부 입회비로서의 성격을 가진다고 할 것인데, 변호사단체가 변호사 직무의 독립적이고 자유로운 수행을 보장하기 위하여 마련된 제도적 장치이고, 재정은 일정한 단체가 활동을 하는 데 반드시 필요한 물적 요건이라는 점 등을 고려하면, 변협이 그 재원의 일부인 등록료를 어느 정도로 정할지에 대해서는 원칙적으로 충분한 자율성이 보장된다. 특히, 변협의 재정은 지방변호사회가 내는 분담금 및 특별분담금, 특별회비, 등록료와 찬조금 및 기타 수입금으로 이루어지는데(회칙 제52조), 재정 수입원의 구성 비율은 신규 등록 변호사와 기존변호사의 부담 정도, 신규 유입되는 변호사의 수, 변호사의 수입수준 등 사회적·경제적 상황에 따라 탄력적으로 정해질 수밖에 없는 영역이라는 점을 감안하면, 등록료의 책정은 일차적으로 변협의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다.
그러나 변협에 등록을 하지 않고서는 변호사로서 개업을 할 수 없기 때문에(변호사법 제7조 제1항, 제112조 제4호) 등록을 신청하는 자의 입장에서 변협은 사실상 강제로 가입해야 하는 단체에 해당한다. 따라서 다른 사적단체와는 다르게 변협에 등록료에 대한 자율성과 재량이 무제한 보장될 수는 없다. 변협의 등록료에 대한 자율성과 재량은 신규가입을 제한할 목적으로 또는 그와 동일한 효과를 가질 정도로 높아서는 아니 된다는 한계를 갖는다.
2016년 전국 가구당 월평균 소득은 4,399,190원이고, 처분가능소득은 3,587,526원으로(통계청, 가구당 월평균 가계수지, 전국, 2인 이상), 금 1,000,000원이라는 돈이 우리나라의 현재 경제상황과 화폐가치에 비추어볼 때 변호사라는 직업에 대한 진입장벽으로서 기능한다고 볼 정도로 현저하게 과도한 금액이라고 할 수는 없다. 그리고 위 금원에 변협이 수행한 등록사무에 대한 대가로서의 수수료가 포함됨을 감안하면 더욱 그렇다. 변호사 등록을 신청하는 자의 입장에서도 변호사 개업 후 얻게 될 사회적 지위, 수입수준 등과 심판대상조항들이 정하는 등록료를 비교할 때, 그 등록료가 변호사라는 직업에 대한 진입을 망설이게 할 정도의 금액이라고 보기는 어렵다. 또한, 변협의 회원이 되면, 변협의 시설을 이용할 수 있고, 변협에서 실시하는 각종 연수 수강, 경조지원을 비롯하여 변협이 제공하는 다양한 법조관련 정보를 얻을 수 있다. 이러한 점을 고려했을 때에도 심판대상조항들이 정하는 등록료가 지나치게 과하다고 할 수는 없다.
법정단체에 가입이 강제되는 유사직역인 변리사, 공인회계사, 세무사, 법무사, 관세사, 공인노무사의 단체 입회비가 약 1,200,000원에서 5,000,000원인 것과 비교해보았을 때에도, 금 1,000,000원의 변호사 등록료가 특별히 높다고 할 수 없다.
따라서 심판대상조항들은 피해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항들에 의하여 청구인이 입게 되는 불이익보다 심판대상조항들이 목적으로 하는 변호사 등록제도의 유지와 변호사의 품위 보전, 법률사무의 개선과 발전, 법률문화의 창달과 관련된 변협의 원활한 업무수행이라는 공익이 더 크다 할 것이므로 법익의 균형성도 충족하였다.
다. 소결론
심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다.
6. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
