헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2017헌마1356 결정 서울시학생인권조례제3조제1항등위헌확인

각하, 기각

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판시사항

가. 학교 운영자나 학교의 장, 교사, 학생 등(이하 ‘학교 구성원’이라 한다)으로 하여금 성별, 종교, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 언어, 장애, 용모 등 신체조건, 임신 또는 출산, 가족형태 또는 가족상황, 인종, 경제적 지위, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 성적 지향, 성별 정체성, 병력, 징계, 성적 등의 사유(이하 ‘성별 등의 사유’라 한다)를 이유로 한 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통해 다른 사람의 인권을 침해하지 못하도록 규정하고 있는 ‘서울특별시 학생인권조례’(2017. 9. 21. 서울특별시조례 제6608호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제5조 제3항이 법률유보원칙에 위배되어 학교 구성원인 청구인들의 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) 나. 이 사건 조례 제5조 제3항이 과잉금지원칙에 위배되어 학교 구성원인 청구인들의 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

재판요지

가. 이 사건 조례 제5조 제3항은 학교구성원인 청구인들의 표현의 자유를 제한하는 것으로 지방자치법 제22조 단서 소정의 주민의 권리 또는 의무 부과에 관한 사항을 규율하는 조례에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그런데 조례의 제정권자인 지방의회는 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있으며, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지에 비추어, 조례에 대한 법률의 위임은 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다. 교육기본법 제12조 제1항, 제2항, 초·중등교육법 제18조의4, ‘아동의 권리에 관한 협약’(United Nations Convention on the Right of the Child)은 학생의 인권이 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호될 것, 교육내용, 교육방법 등은 학생의 인격을 존중할 수 있도록 마련될 것, 아동은 신분, 의견, 신념 등을 이유로 하는 모든 형태의 차별이나 처벌로부터 보호되도록 보장될 것 등과 같이 학생의 기본적 인권이 보장되도록 규정하고 있고, 지방자치법 제9조 제2항 제5호, ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제20조 제1호는 교육감이 학생의 인권이 헌법과 법률, 협약 등에서 규정하고 있는 바와 같이 존중되고 보장될 수 있도록 관할 구역 내 학교의 운영에 관한 사무를 지도·감독할 수 있는 권한을 갖고 있으며, 이를 적절히 수행하기 위한 방편으로 교육에 관한 조례안의 작성 및 제출 권한이 있음을 규정하고 있다. 따라서 이 사건 조례 제5조 제3항은 서울특별시 교육감이 서울특별시 내 각급 학교의 운영에 관한 사무를 지도·감독함에 있어 헌법과 법률, 협약 등에서 규정, 선언하고 있는 바를 구체적으로 규범화하여 마련한 학교 운영 기준 중 하나로 위와 같은 법률상 근거에 기인한 것이고, 이 사건 조례 제5조 제3항이 법률의 위임 범위를 벗어난 것도 아니다. 그러므로 이 사건 조례 제5조 제3항은 법률유보원칙에 위배되어 학교 구성원인 청구인들의 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 나. 이 사건 조례 제5조 제3항은 그 표현의 대상이 되는 학교 구성원의 존엄성을 보호하고, 학생이 민주시민으로서의 올바른 가치관을 형성하도록 하며 인권의식을 함양하게 하기 위한 것으로 그 정당성이 인정되고, 수단의 적합성 역시 인정된다. 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현은 개인이나 집단에 대한 혐오·적대감을 담고 있는 것으로, 그 자체로 상대방인 개인이나 소수자의 인간으로서의 존엄성을 침해하고, 특정 집단의 가치를 부정하므로, 이러한 차별·혐오표현이 금지되는 것은 헌법상 인간의 존엄성 보장 측면에서 긴요하다. 특히, 육체적·정신적으로 성장기에 있는 학생을 대상으로 한 차별·혐오표현은 교육의 기회를 통해 신장시킬 수 있는 학생의 정신적·신체적 능력을 훼손하거나 파괴할 수 있고, 판단능력이 미성숙한 학생들의 인격이나 가치관 형성에 부정적인 영향을 미치므로, 학내에서 이러한 행위를 규제할 필요가 크다. 이 사건 조례 제5조 제3항에서 금지하는 차별·혐오표현은 자유로운 의견 교환에서 발생하는 다소 과장되고, 부분적으로 잘못된 표현으로 민주주의를 위하여 허용되는 의사표현이 아니고, 그 경계를 넘어 ‘타인의 인권을 침해’할 것을 인식하였거나 최소한 인식할 가능성이 있고, 결과적으로 그러한 인권침해의 결과가 발생하는 표현으로, 이는 민주주의의 장에서 허용되는 한계를 넘는 것으로 민주주의 의사형성의 보호를 위해서도 제한될 필요가 있다. 또한, 이 사건 조례 제5조 제3항을 위반한 경우 구제신청을 받은 학생인권옹호관이 구제조치 등을 권고할 수 있고, 이를 받은 가해자나 관계인 또는 교육감은 그 권고사항을 존중하고 정당한 사유가 없는 한 이를 성실히 이행하여야 하지만, 이를 이행하지 아니할 경우 이유를 붙여 서면으로 통보할 수 있는 절차 역시 마련하고 있는바, 차별·혐오표현에 의한 인권침해가 가지는 해악에 비추어 그 구제적인 측면에서 이러한 조치보다 덜 기본권 제한적인 수단은 쉽게 발견하기 어렵다. 이와 같은 점을 종합할 때, 이 사건 조례 제5조 제3항은 침해의 최소성도 충족하였다. 이 사건 조례 제5조 제3항으로 달성되는 공익이 매우 중대한 반면, 제한되는 표현은 타인의 인권을 침해하는 정도에 이르는 표현으로 그 보호가치가 매우 낮으므로, 법익 간 균형이 인정된다. 따라서 이 사건 조례 제5조 제3항은 과잉금지원칙에 위배되어 학교 구성원인 청구인들의 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

참조판례

헌재 1994. 6. 30. 91헌마162, 판례집 6-1, 672, 676, 헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671, 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484, 판례집 16-1, 574, 583, 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661, 판례집 23-2하, 101, 117 가. 헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등, 판례집 7-1, 564, 572 나. 헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188, 헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 756, 헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등, 판례집 21-1하, 545, 560, 헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324등, 판례집 22-1상, 347, 363, 헌재 2012. 11. 29. 2011헌바137, 판례집 24-2하, 141, 152, 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37, 판례집 25-1, 506, 509-510

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2017헌마1356 서울시학생인권조례제3조제1항등위헌확인

청구인

[별지1]

청구인

명단과 같음 (대리인 법무법인 ○스티스 담당변호사 ○○○ ○ ○○)

판결선고

2019. 11. 28.

주 문

청구인 1 내지 14의 서울특별시 학생인권조례(2017. 9. 21. 서울특별시조례 제6608호로 개정된 것) 제5조 제3항에 대한 심판청구를 기각한다. 청구인 1 내지 14의 나머지 심판청구와 청구인 15 내지 23의 심판청구를 모두 각하한다.

이 유

1. 사건개요 가. 청구인 1 내지 4는 초·중등교원, 청구인 5는 사립고등학교의 장, 청구인 6 내지 12는 초·중등학생, 청구인 13, 14는 2018. 3. 1. 초등학교 입학예정자, 청구인 15 내지 23은 미성년자인 청구인 6 내지 14의 친권자인 부모이다. 나. 청구인들은 ‘서울특별시 학생인권조례’ 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제3항, 제16조 제3항, 제5항, 제33조, 제38조, 제42조, 제49조 제5항 내지 제8항이 법률유보원칙에 위배되어 제정된 것으로 청구인들의 행복추구권, 양심의 자유, 종교의 자유, 학문의 자유, 교육의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하며, 2017. 12. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘서울특별시 학생인권조례’(2012. 1. 26. 서울특별시조례 제5247호로 제정된 것) 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제16조 제3항, 제5항, ‘서울특별시 학생인권조례’(2017. 9. 21. 서울특별시조례 제6608호로 개정된 것) 제5조 제3항, 구 ‘서울특별시 학생인권조례’(2012. 1. 26. 서울특별시조례 제5247호로 제정되고, 2018. 1. 4. 서울특별시조례 제6793호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁을 불문하고 모두 ‘이 사건 조례’라 한다) 제33조, 제38조, 제42조, 제49조 제5항 내지 제8항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지2]와 같다. [심판대상조항] 서울특별시 학생인권조례(2012. 1. 26. 서울특별시조례 제5247호로 제정된 것) 제3조(학생인권의 보장 원칙) ① 이 조례에서 규정하는 학생인권은 인간으로서의 존엄성을 유지하고 행복을 추구하기 위하여 반드시 보장되어야 하는 기본적인 권리이며, 교육과 학예를 비롯한 모든 학교생활에서 최우선적으로 그리고 최대한 보장되어야 한다. 제5조(차별받지 않을 권리) ① 학생은 성별, 종교, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 언어, 장애, 용모 등 신체조건, 임신 또는 출산, 가족형태 또는 가족상황, 인종, 경제적 지위, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 성적 지향, 성별 정체성, 병력, 징계, 성적 등을 이유로 차별받지 않을 권리를 가진다. 제16조(양심·종교의 자유) ③ 학교의 설립자·경영자, 학교의 장 및 교직원은 학생의 종교의 자유를 침해하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 학생에게 예배·법회 등 종교적 행사의 참여나 기도·참선 등 종교적 행위를 강요하는 행위 2. 학생에게 특정 종교과목의 수강을 강요하는 행위 3. 종교과목의 대체과목에 대하여 과제물의 부과나 시험을 실시하여 대체과목 선택을 방해하는 행위 4. 특정 종교를 믿거나 믿지 아니한다는 등의 이유로 학생에게 이익 또는 불이익을 주는 등의 차별행위 5. 학생의 종교 선전을 제한하는 행위 6. 특정 종교를 비방하거나 선전하여 학생에게 종교적 편견을 일으키는 행위 7. 종교와 무관한 과목 시간 중 특정 종교를 반복적, 장시간 언급하는 행위 ⑤ 학교의 장은 특정 종교과목의 수업을 원하지 않는 학생들을 위하여 이를 대체할 과목을 마련해야 한다. 서울특별시 학생인권조례(2017. 9. 21. 서울특별시조례 제6608호로 개정된 것) 제5조(차별받지 않을 권리) ③ 학교의 설립자·경영자, 학교의 장과 교직원, 그리고 학생은 제1항에서 예시한 사유를 이유로 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통해 다른 사람의 인권을 침해하여서는 아니 된다. 구 서울특별시 학생인권조례(2012. 1. 26. 서울특별시조례 제5247호로 제정되고, 2018. 1. 4. 서울특별시조례 제6793호로 개정되기 전의 것) 제33조(학생인권위원회) ① 교육청의 학생인권 증진 및 인권 친화적 교육문화 형성에 관한 중요 정책과 교육현장의 인권 침해 사안에 대한 구제방안을 심의하고, 학생인권에 관한 지역사회의 공론을 형성하고 협력을 이끌어 내기 위하여 학생인권위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다. ② 위원회는 다음 각 호의 업무를 수행한다. 1. 학생인권종합계획 수립에 대한 심의 및 결과에 대한 평가 2. 학생인권종합계획의 연도별 시행 계획에 대한 자문 및 결과에 대한 개선 권고 3. 학생인권이 중대하게 침해되어 특별한 구제조치가 필요하다고 인정되는 경우 또는 정책적 대책이 필요하다고 인정되는 경우 그 사안에 대한 학생인권옹호관의 조사결과의 심의 및 구제 조치 권고 4. 교육감의 교육정책 및 입법 활동에 대한 학생인권영향평가 및 개선 권고 5. 학생인권에 영향을 미치는 제반 입법, 정책, 교육활동 및 기타 사회활동에 대한 의견 표명 6. 학생인권에 대한 지역사회의 여론 형성을 위한 토론회 등의 공론화 활동 7. 학생인권 현황에 대한 연례 보고서 등 연구·조사 보고서의 발간 8. 이 조례에서 정한 교육규칙의 제정에 관한 자문 9. 학생인권지원센터의 활동에 관한 평가 10. 그 밖에 교육감, 학생인권옹호관 또는 위원회 위원 3명 이상이 제안한 사안에 대한 심의 ③ 위원회는 제2항의 업무 수행에 있어 교육감 또는 학생인권옹호관에게 관련 자료의 제출을 요구하거나 회의에 출석하여 의원의 질의에 답변할 것을 요구할 수 있으며, 학생인권 정책에 관하여 의견을 제시할 수 있다. 제38조(학생인권옹호관의 설치) ① 교육감은 학생인권 증진 및 인권 친화적 교육문화 조성의 업무를 집행하기 위하여 교육청에 학생인권옹호관 1명을 둔다. ② 학생인권옹호관은 인권에 대한 올바른 관점과 차별에 대한 높은 감수성을 가지고 있으며, 학생인권에 관한 학식이나 경험이 풍부한 사람 중에서 위원회의 동의를 얻어 교육감이 임명한다. ③ 학생인권옹호관은 상임의 계약직공무원으로 한다. ④ 학생인권옹호관의 신분은 보장되며, 교육감은 학생인권옹호관이 아래의 사유에 해당하는 경우에만 위원회의 동의를 얻어 해촉할 수 있다. 다만 제1호의 경우에는 위원회는 청문 등 적법한 절차를 거쳐 그 사실을 조사한 결과를 바탕으로 동의안을 처리하여야 한다. 1. 학생인권옹호관이 학생인권 및 다른 사람의 인권을 중대하게 침해하여 더 이상 학생인권옹호관으로서의 직무를 수행하는 것이 적절하지 않음이 명백하게 된 경우 2. 학생인권옹호관이 금고이상의 형을 받았을 경우 ⑤ 학생인권옹호관의 임기는 2년으로 하되, 1회에 한하여 연임할 수 있다. ⑥ 학생인권옹호관은 학생인권에 대한「대한민국헌법」과 관련 법령 그리고「유엔 아동의 권리에 관한 협약」을 비롯한 국제인권규범의 정신에 따라 그 직무를 독립적으로 성실하게 수행하여야 한다. 제42조(학생인권교육센터) ① 교육청에 학생인권옹호관의 효율적인 업무 수행을 위해 학생인권옹호관을 장으로 하는 학생인권교육센터(이하 “센터”라 한다)를 둔다. ② 센터는 학생인권옹호관의 지휘에 따라 다음 각 호의 업무를 수행한다. 1. 학생인권에 관한 법령·제도·정책·관행 등의 조사와 연구 및 그 개선에 관한 사항 2. 학생인권침해사건에 대한 조사와 구제, 유형 및 판단기준, 그 예방조치 등에 관한 사항 3. 학생인권상황에 관한 실태 조사 및 정보·자료의 조사·수집·정리·분석 및 보존 4. 인권에 관한 교육 및 홍보 5. 인권의 옹호와 신장을 위하여 활동하는 단체 및 개인과의 협력 6. 그 밖에 학생인권옹호관 인권의 보장과 향상을 위하여 필요하다고 인정하는 사항 ③ 센터에는 사무직원을 둔다. ④ 센터의 장은 센터의 업무를 총괄한다. ⑤ 학생인권옹호관은 센터의 운영과 활동을 매년 교육감과 위원회에 보고하여야 한다. ⑥ 센터의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 교육규칙으로 정한다. 제49조(학생인권침해사건의 처리) ⑤ 제2항 또는 제3항에 따라 권고를 받은 가해자나 관계인 또는 교육감은 그 권고사항을 존중하고 정당한 사유가 없는 한 이를 성실히 이행하여야 하며, 그 조치결과를 가해자나 관계인은 학생인권옹호관이나 교육감에게, 교육감은 학생인권옹호관에게 즉시 보고하여야 한다. ⑥ 제2항 또는 제3항에 따라 권고를 받은 가해자나 관계인 또는 교육감이 권고 내용을 이행하지 아니할 경우 이유를 붙여 서면으로 학생인권옹호관에게 통보하여야 한다. ⑦ 학생인권옹호관은 제2항 또는 제3항에 따른 권고가 제대로 이행되지 않았다고 판단되는 경우, 가해자나 관계인에게 적절한 조치를 취할 것을 교육감에게 권고할 수 있다. ⑧ 학생인권옹호관은 제5항부터 제7항까지의 규정에 따라 관계인, 교육감 등의 조치결과 및 통보내용, 학생인권옹호관이 교육감에 대하여 한 권고 등을 공표할 수 있다. 3. 청구인들의 주장 이 사건 조례 중 제5조 제1항, 제3항이 나이, 임신 또는 출산, 징계, 성적, 성적 지향, 성별 정체성에 따른 차별을 금지하고 있는 것은 청구인들의 양심에 따른 표현의 자유, 종교의 자유, 학문과 교육의 자유, 행복추구권을 침해하는 것이고, 제16조가 학생의 종교의 자유를 인정하여 종교과목의 대체과목에 대한 시험실시와 특정종교 선전을 금지하고, 특정 종교과목의 수업을 원하지 않는 학생들을 위하여 대체과목을 마련할 의무를 지우고 있는 것은 청구인들의 종교의 자유를 침해하는 것이며, 나아가 이러한 규정들은 학생에게 성인과 마찬가지의 독자적인 결정권한을 부여함으로써 학부모인 청구인들의 자녀에 대한 교육권을 침해한 것이다. 또한, 심판대상조항은 국가사무의 범위에 관한 사항을 규정한 것으로 법령의 범위를 벗어난 것이고, 법령의 위임 없이 청구인들의 권리를 제한하고 의무를 부과하고 있는 것으로 법률유보원칙을 위반한 것이다. 4. 적법요건 판단 가. 이 사건 조례 제3조 제1항, 제5조 제1항에 대한 심판청구 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 공권력의 행사 또는 불행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368). 살피건대, 이 사건 조례 중 제3조 제1항은 학생인권은 반드시, 최우선적으로 그리고 최대한 보장되어야 한다는 점을 규정한 조항이고, 제5조 제1항은 학생이 성별, 종교, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 언어, 장애, 용모 등 신체조건, 임신 또는 출산, 가족형태 또는 가족상황, 인종, 경제적 지위, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 성적 지향, 성별 정체성, 병력, 징계, 성적 등의 사유(이하 ‘성별 등의 사유’라 한다)를 이유로 차별받지 않을 권리를 가진다는 점을 규정한 조항으로, 모두 학생의 인권이 보장되고 차별받지 않을 권리를 가진다는 점을 추상적으로 선언한 규정이다. 즉, 이 사건 조례 제3조 제1항 및 제5조 제1항은 학생 인권 보장 및 차별받지 않을 권리를 일반적으로 선언한 것에 불과할 뿐 그 자체로 청구인들에게 자유의 제한이나 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈을 명시적으로 규정하고 있지 아니하다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 나. 이 사건 조례 제16조 제3항, 제5항에 대한 심판청구 (1) 자기관련성 헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력의 작용에 단지 간접적이거나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다. 다만 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도, 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 예외적으로 그 제3자에게 자기관련성이 있다고 할 것인바, 이러한 기본권침해의 자기관련성 판단은 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법 규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미친 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661). 이 사건 조례 중 제16조 제3항은 학교의 설립자·경영자, 학교의 장 및 교직원으로 하여금 학생의 종교의 자유를 침해하는 각 호의 행위를 해서는 아니된다는 점을, 제16조 제5항은 학교의 장으로 하여금 특정 종교과목의 수업을 원하지 않는 학생들을 위하여 이를 대체할 과목을 마련할 것을 각 규정하고 있는바, 이 사건 조례 중 제16조 제3항의 직접적인 수범자는 학교의 설립자·경영자, 학교의 장 및 교직원이고, 제16조 제5항의 직접적인 수범자는 학교의 장이다. 따라서 학생, 입학예정자, 나아가 그들의 친권자인 청구인 6 내지 23이 이사건 조례 제16조 제3항에 관하여, 위 청구인들과 초·중등교원인 청구인 1 내지 4가 이 사건 조례 제16조 제5항에 관하여 갖는 이해관계는 단지 간접적이고 사실적인 것으로, 직접적이고 법적인 이해관계가 있는 것은 아니다. 따라서 청구인 6 내지 23은 이 사건 조례 제16조 제3항에 관하여, 청구인 5를 제외한 나머지 모든 청구인들은 이 사건 조례 제16조 제5항에 관하여 각 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다. (2) 청구기간 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484). 살피건대, 기록에 의하면 초·중등교원인 청구인 1 내지 4 중 청구인 1은 1991. 3. 1.부터, 청구인 2는 2008. 3. 1.부터, 청구인 3은 1999. 9. 1.부터, 청구인 4는 2001. 3. 1.부터 교원 업무를 개시하였고, 사립고등학교의 장인 청구인 5는 2010. 3. 1.부터 교장 업무를 개시하였으며, 이 사건 조례 제16조 제3항 및 제5항은 2012. 1. 26. 제정, 시행되었다. 그렇다면 청구인 1 내지 5는 2012. 1. 26.에 이 사건 조례 제16조 제3항 및 제5항의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 된 경우라 할 것인바, 그로부터 1년이 경과하였음이 명백한 2017. 12. 20. 청구된 이 사건 조례 제16조 제3항 및 제5항에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다. (3) 소결 따라서 청구인들의 이 부분 심판청구는 모두 부적법하다. 다. 이 사건 조례 제5조 제3항에 대한 심판청구 앞서 살펴본 바와 같이 헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력의 작용에 단지 간접적이거나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661). 살피건대, 이 사건 조례 제5조 제3항의 직접적인 수범자는 학교의 설립자·경영자, 학교의 장과 교직원 및 학생으로, 학생의 친권자인 청구인 15 내지 23은 이 사건 조례 제5조 제3항에 대하여 단지 간접적이고 사실적인 이해관계가 있는 자들일 뿐, 법적인 이해관계인이 아니라고 할 것이므로, 청구인 15 내지 23의 이 부분 심판청구는 이 사건 조례 제5조 제3항에 관한 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 라. 이 사건 조례 제33조, 제38조, 제42조, 제49조 제5항 내지 제8항에 대한 심판청구 국가기관이나 기구의 기본조직 및 직무범위 등을 규정한 조직규범은 원칙적으로 그 조직의 구성원이나 구성원이 되려는 자 등 외에 일반국민을 수범자로 하지 아니하고, 일반국민은 그러한 조직규범에 의해 자기의 헌법상 보장된 기본권이 직접적으로 침해된다고 할 수 없다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162). 살피건대, 이 사건 조례 중 제33조는 학생인권위원회 설치 및 업무수행, 제38조는 학생인권옹호관 설치 및 신분, 제42조는 학생인권교육센터의 설치 및 업무수행, 제49조 제5항 내지 제8항은 학생인권침해사건 발생 시 학생인권옹호관을 경유하는 절차 등에 관한 구체적인 조직규범으로 일반국민을 수범자로 하지 아니하고, 이와 같은 조직규범은 그 자체로 국민의 기본권을 제한하는 것이 아니라 학생인권위원회 혹은 학생인권옹호관 등의 구체적 활동을 통하여 비로소 일반국민인 청구인들의 기본권 침해 여부가 결정된다. 따라서 이 부분 심판청구는 청구인들의 기본권침해에 대한 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 마. 소결 청구인 1 내지 14의 이 사건 조례 제5조 제3항에 대한 심판청구를 제외한 나머지 심판청구는 모두 부적법하다. 5. 이 사건 조례 제5조 제3항에 대한 본안 판단 가. 쟁점 (1) 이 사건 조례 제5조 제3항은 학교 운영자나 학교의 장, 교사, 학생 등(이하 ‘학교 구성원’이라 한다)으로 하여금 성별 등의 사유를 이유로 한 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통해 다른 사람의 인권을 침해하지 못하도록 규정하고 있는바, 이는 표현의 자유 제한과 연결된다. (2) 이 사건 조례 제5조 제3항에서 규정하고 있는 차별·혐오표현에 대한 제한의 헌법적 정당성을 판단하기에 앞서 차별·혐오표현도 표현의 자유의 보호영역에 포함되는 것인지 문제될 수 있으나, ‘차별·혐오표현’이라는 것이 언제나 명백한 관념이 아니고 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호되지 않는 표현에 해당하는지 여부는 표현의 자유라는 헌법상 기본권을 떠나 규명될 수 없다. 특히, 헌법 제21조 제4항은 ‘언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.’고 규정하고 있으나, 이는 표현의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 표현의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정으로 볼 것이고, 헌법상 표현의 자유에서 보호영역의 한계를 설정한 것이라고 볼 수 없다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등). 따라서 이 사건 조례 제5조 제3항에서 제한하고 있는 표현이 ‘차별적 언사나 행동, 혐오적 표현’이라는 이유만으로 표현의 자유의 보호영역에서 애당초 배제된다고 볼 수 없고, 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현도 헌법 제21조가 규정하는 표현의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 제한할 수 있는 것이다(헌재 2012. 11. 29. 2011헌바137; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37 참조). 따라서 이하에서는 이 사건 조례 제5조 제3항이 헌법 제37조 제2항 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 1 내지 14의 표현의 자유를 침해하는 것인지 여부를 살펴본다. (3) 또한, 청구인들은 이 사건 조례 제5조 제3항이 헌법과 법령의 위임받은 범위를 일탈하였다는 취지로 주장하므로, 이 사건 조례 제5조 제3항이 법률유보원칙에 위배되어 청구인 1 내지 14의 표현의 자유를 침해하는 것인지를 먼저 살펴본다. (4) 한편, 청구인들은 이 사건 조례 제5조 제3항이 종교, 나이, 임신 또는 출산, 성적 지향, 성별 정체성 등의 사유를 이유로 한 차별·혐오표현을 금지하고 있는 것이 표현의 자유와 더불어 양심의 자유, 종교의 자유, 행복추구권도 침해한다고 주장하나, 헌법 제21조의 표현의 자유는 종교의 자유, 양심의 자유 등 정신적 자유를 외부적으로 표현하는 자유인 것이고(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22; 헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324등), 그 주장취지 역시 표현의 자유 침해 주장과 내용상 동일하다 할 것이므로, 이 부분 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. (5) 또한, 청구인들은 이 사건 조례 제5조 제3항이 징계, 성적 등을 사유로 한 차별도 금지하므로 학교장, 교사인 청구인들의 학문과 교육의 자유도 침해한다고 주장하므로 살피건대, 교원으로서 학문연구의 결과를 가르치는 자유인 수업권이 학문의 자유로부터 파생될 수 있다고 할 것이지만(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 참조), 이 사건 조례 제5조 제3항이 징계, 성적을 이유로 한 제재나 성과취득 등의 결과를 부정하는 것이 아니고, 교원의 수업권을 실현하는 범위 내에서 징계나 성적을 부여하는 것 자체를 제한하는 것도 아니므로, 청구인들의 이 부분 주장 역시 더 나아가 살피지 아니한다. 나. 법률유보원칙 위배로 인한 표현의 자유 침해 여부 (1) 헌법 제117조는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있도록 규정하고, 지방자치법 제22조는 이를 구체화하여 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있다. 이 사건 조례 제5조 제3항이 학교 구성원으로 하여금 성별 등의 사유를 이유로 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통해 다른 사람의 인권을 침해하지 못하도록 규정하고 있는 것은 학교 구성원인 청구인 1 내지 14의 표현의 자유를 제한하는 것으로서, 지방자치법 제22조 단서 소정의 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 규율하는 조례에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그런데 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등). (2) 살피건대, 교육기본법 제12조 제1항은 “학생을 포함한 학습자의 기본적 인권은 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호된다.”고 규정하고 있고, 제2항은 “교육내용·교육방법·교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 마련되어야 한다.”고 규정하고 있으며, 나아가 초·중등교육법 제18조의4는 “학교의 설립자·경영자와 학교의 장은 「헌법」과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장하여야 한다.”고 규정하고 있다. 또한, 1989. 11. 유엔총회에서 만장일치로 채택되어 1990. 9. 발효된 ‘아동의 권리에 관한 협약’(United Nations Convention on the Rights of the Child)은 우리나라에서 1991. 11. 비준되어 1991. 12.부터 발효되었는데, 이 협약 제2조 제2호는 ‘당사국은 아동이 그의 부모나 후견인 또는 가족 구성원의 신분, 활동, 표명된 의견 또는 신념을 이유로 하는 모든 형태의 차별이나 처벌로부터 보호되도록 보장하는 모든 적절한 조치를 취하여야 한다.’고 규정하고 있다. 한편, 지방자치법 제9조 제2항 제5호는 지방자치단체가 처리할 수 있는 지방자치단체의 사무로 ‘교육의 진흥에 관한 사무’를 예시하고 있고, 그 내용으로 ‘유아원·유치원·초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치·운영·지도’를 들고 있으며, 이에 초·중등교육법 제6조는 교육감에게 공립·사립학교에 대한 지도·감독 권한을 부여하고 있다. 그리고 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제20조 제1호는 교육감에게 교육·학예에 관한 조례안의 작성 및 제출에 관한 사항에 관한 사무를 관장하도록 규정하고 있다. 즉 관련 법률 및 협약은 학생의 인권이 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호될 것, 교육내용, 교육방법 등은 학생의 인격을 존중할 수 있도록 마련될 것, 아동은 신분, 의견, 신념 등을 이유로 하는 모든 형태의 차별이나 처벌로부터 보호되도록 보장될 것 등과 같이 학생의 기본적 인권이 보장되도록 규정하고 있고, 교육감은 시·도의 교육에 관한 사무를 고유하게 분장하기 위하여 설치된 특별지방행정기관으로서 학생의 인권이 헌법과 법률, 협약 등에서 규정하고 있는 바와 같이 존중되고 보장될 수 있도록 관할 구역 내 학교의 운영에 관한 사무를 지도·감독할 수 있는 권한을 갖고 있으며, 이를 적절히 수행하기 위한 방편으로 교육에 관한 조례안의 작성 및 제출 권한이 인정되는 것이다. 그렇다면 이 사건 조례 제5조 제3항은 서울특별시 교육감이 서울특별시 내 각급 학교의 운영에 관한 사무를 지도·감독함에 있어 헌법과 법률, 협약 등에서 규정, 선언하고 있는 바를 구체적으로 규범화하여 마련한 학교 운영 기준 중의 하나로서, 위와 같은 법률상 근거에 기인한 것이라 할 수 있다. 또한, 교육감이 관할 구역 내 학교의 운영에 관한 사무를 지도·감독하는 것은 단지 교육과정이나 교육행정 등에 관하여 지역실정에 맞는 기준과 내용을 정하여 지도·감독하는 것뿐만 아니라, 근본적으로 교육내용, 교육방법 등이 헌법과 법령이 정한 범위 내에서 운영될 수 있도록 지도·감독하는 권한 역시 포함된 것이라 할 것이고, 실제로 이 사건 조례 제5조 제3항에서 규정한 내용이 헌법과 법령에서 정한 ‘평등’ 혹은 ‘인권 존중’ 등의 가치와 배치된 것이라고 보기도 어려우므로, 차별·혐오표현에 기하여 타인의 인권 침해를 금지하도록 규정한 이 사건 조례 제5조 제3항이 반드시 법률의 위임 범위를 벗어난 것이라고 보기도 어렵다. (3) 이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 조례 제5조 제3항은 위와 같은 법률, 협약에 근거하여 제정된 것이라고 할 것이며, 이러한 위임에 의하여 학교 운영에 관한 사무를 지도·감독하는 준칙을 구체적으로 확인하기 위하여 마련한 이 사건 조례 제5조 제3항이 위임의 한계를 벗어난 규정이라고 볼 수는 없으므로, 이 사건 조례 제5조 제3항은 법률유보원칙에 위배되어 청구인 1 내지 14의 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 다. 과잉금지원칙 위배로 인한 표현의 자유 침해 여부 (1) 이 사건 조례 제5조 제3항은 학교 구성원으로 하여금 성별 등의 사유를 이유로 한 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통해 타인의 인권을 침해하는 것을 금지하고 있는바, 이는 그 표현의 대상이 되는 학교 구성원의 존엄성을 보호하고, 학생이 민주시민으로서의 올바른 가치관을 형성하도록 하며 인권의식을 함양하게 하기 위한 것이라 할 것이므로, 그 정당성이 인정된다. 또한, 위와 같은 입법목적을 위해 성별 등의 사유를 이유로 한 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통한 인권침해를 금지하는 것은 그 목적을 달성하기 위한 직접적인 수단으로 그 적합성 역시 인정된다. (2) 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현은 단순히 부정적인 의견이 아니라 표현내용 자체가 개인이나 집단에 대한 혐오·적대감을 담고 있는 것으로, 혐오의 대상이 특정되어 있어 그 자체로 상대방인 개인이나 소수자의 인간으로서의 존엄성을 침해할 수 있다. 또한, 발화 즉시 표현의 상대방뿐만 아니라 다른 사회 구성원에게 영향을 미치며, 이를 통해 적대감을 유발시키고 고취시킴으로써 특정집단의 가치를 부정한다. 이러한 과정 속에서 차별·혐오표현으로 인간의 존엄성이 침해될 경우 이는 회복되기 어려운 피해를 남기게 되므로 타인의 인권을 침해하는 차별·혐오표현을 금지하는 것은 헌법상 인간의 존엄성 보장 측면에서 긴요하다. 특히, 육체적·정신적으로 성장기에 있는 학생을 대상으로 한 차별·혐오표현은 그 대상자에 대한 인간으로서의 존엄성을 침해함으로써 교육의 기회를 통해 신장시킬 수 있는 학생의 정신적·신체적 능력을 훼손하거나 심지어 파괴할 수 있다. 교육은 학생의 재능과 개성, 정신적·신체적 능력의 잠재성을 최대한 개발할 수 있어야 하는데, 차별·혐오표현을 통한 인권침해가 금지되지 않을 경우 교육의 목적 역시 달성되기 어렵다. 또한, 차별·혐오표현은 그 대상인 개인이나 소수집단을 직·간접적으로 위협하거나 공격하는 것이고, 그 근거가 되는 성별 등의 사유에 대하여 차별적 감정이나 부정적 인식을 심어주는 부작용을 일으키게 되며, 나아가 다원화된 사회에서 조화를 깨트리게 되는바, 판단능력이 미성숙한 학생들의 인격이나 가치관 형성에 부정적인 영향을 미치는 것을 차단하기 위해서는 학내에서 이러한 행위를 규제할 필요가 크다. 민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성·유지시켜 나가야 하므로 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 민주주의 사회에서의 표현행위는 표현행위자의 자아실현 및 민주사회의 다양성 보호와 관용의 증진, 대의민주주의 사회에 대한 비판과 감시의 기능을 수행하는 중요한 행위 중 하나인 것이다. 그러나 이 사건 조례 제5조 제3항에서 금지하는 차별·혐오표현은 의견의 자유로운 교환 범위에서 발생하는 다소 과장되고, 부분적으로 잘못된 표현으로 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 허용되는 의사표현이 아니고, 그 경계를 넘어 ‘타인의 인권을 침해’할 것을 인식하였거나 최소한 인식할 가능성이 있고, 또한 결과적으로 그러한 인권침해의 결과가 발생하는 표현이다. 따라서 이는 민주주의의 장에서 허용되는 한계를 넘는 것이므로 민주주의 의사형성의 보호를 위해서도 제한되는 것이 불가피하고, 특히 그것이 육체적·정신적으로 미성숙한 학생들이 구성원으로 있는 공간에서의 문제라면 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 비교형량할 때에도 사상의 자유시장에서 통용되는 기준을 그대로 적용하기는 어렵다고 할 것이다. 이 사건 조례 제5조 제3항을 위반하여 타인의 인권을 침해하는 차별·혐오표현이 있는 경우 구제신청을 받은 학생인권옹호관이 이에 대한 조사 후 학생인권침해행위의 중지 및 인권회복 등에 필요한 구제조치 등을 권고할 수 있고, 이러한 권고를 받은 가해자나 관계인 또는 교육감은 그 권고사항을 존중하고 정당한 사유가 없는 한 이를 성실히 이행하여야 하지만, 이를 이행하지 아니할 경우 이유를 붙여 서면으로 학생인권옹호관에게 통보할 수 있는 절차 역시 마련하고 있다(이 사건 조례 제47조, 제49조, 제50조 참조). 차별·혐오표현에 의한 인권침해가 가지는 해악에 비추어 그 구제적인 측면에서 이러한 조치보다 덜 기본권 제한적인 수단은 쉽게 발견하기 어렵다. 한편, 청구인들은 이 사건 조례 제5조 제3항이 성별 등의 사유를 이유로 한 ‘합리적 이유 없는’ 차별표현을 금지한다고 명문으로 규정한 것이 아니므로 합리적 이유 있는 차별행위도 금지시키는 것으로서 위헌이라고 주장하나, 모든 법률규칙은 헌법의 최고규범성에서 나오는 법질서의 통일성에 바탕을 두고 헌법과 법률에 합치되게 해석하여야 하므로 이 사건 조례 제5조 제3항의 해석 역시 헌법상 평등원칙의 해석범위 안에서 제정취지와 입법의 목적을 해석해야 하는 것인바, 헌법 제11조 제1항이 ‘합리적 이유 없는’ 차별을 받지 아니한다고 규정하지 아니하였다 하여 바로 절대적 평등을 의미하는 것으로 해석하지 아니하는 것과 같이 이 사건 조례 제5조 제3항 역시 합리적 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 주장은 규정의 해석에 대한 오해에서 비롯된 것으로 더 나아가 판단하지 아니한다. 이와 같은 점을 종합할 때, 이 사건 조례 제5조 제3항은 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위에서 학교 구성원으로 하여금 성별 등의 사유를 이유로 한 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통해 타인의 인권을 침해하는 것을 금지하고 있는바, 침해의 최소성도 충족하였다고 할 것이다. (3) 이 사건 조례 제5조 제3항은 학내 구성원의 존엄성 보호, 학생의 올바른 가치관 형성과 인권의식 함양을 위한 것으로서 달성되는 공익이 매우 중대한 반면, 제한되는 표현은 타인의 인권을 침해하는 정도에 이르는 차별·혐오표현으로, 그러한 침해가능성을 인식하면서 표현하는 것으로 보호가치가 매우 낮으므로, 법익 간 균형이 인정된다. (4) 따라서 이 사건 조례 제5조 제3항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 1 내지 14의 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 6. 결 론 그렇다면 청구인 1 내지 14의 이 사건 조례 제5조 제3항에 대한 심판청구는 이유 없고, 위 청구인들의 나머지 심판청구와 나머지 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선