헌법재판소 2018. 11. 29. 선고 2016헌바353 결정 구중소기업제품구매촉진및판로지원에관한법률제11조제2항제3호등위헌소원

각하, 합헌

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판시사항

가. 직접생산 확인을 취소하는 처분을 받은 중소기업자에 대하여 직접생산 확인이 취소된 날부터 6개월간 그 중소기업자가 생산하는 모든 제품에 대하여 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하도록 제한을 가하는 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항 제3호 중 제2항 제3호(이하 ‘확인신청 기간제한 조항’이라 한다)에 관한 부분이 직접생산 확인 취소 처분을 다투는 당해 사건에 관하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극) 나. (1) 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접생산하지 아니한 제품을 납품한 경우 직접생산 확인을 필요적으로 취소하도록 하는 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제3호(이하 ‘필요적 취소 조항’이라 한다)가 과잉금지원칙에 위반되어 중소기업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극) (2) 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접생산하지 아니한 제품을 납품한 경우 그 중소기업자가 받은 모든 직접생산 확인을 취소하도록 하는 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분(이하 ‘전부 취소 조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되어 중소기업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

재판요지

가. 확인신청 기간제한 조항은 직접생산 확인을 취소하는 처분의 근거법률이 아니라 직접생산 확인을 취소하는 처분을 받은 중소기업자에 대하여 직접생산 확인이 취소된 날부터 6개월간 그 중소기업자가 생산하는 모든 제품에 대하여 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하도록 법률상 제한을 가하는 규정이다. 따라서 위 조항은 직접생산 확인 취소 처분을 다투는 당해 사건에 적용되지 아니하고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이나 내용·효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에도 해당하지 아니하므로, 심판청구 중 확인신청 기간제한 조항에 대한 부분은 재판의 전제성 요건이 인정되지 아니한다. 나. (1) 필요적 취소 조항은 직접생산 확인을 받고 납품계약을 체결한 중소기업자가 대기업 제품 또는 하청업체의 제품 등 직접 생산하지 아니한 제품을 공공기관에 납품하는 것을 방지하여 직접생산 확인 제도를 관철시킴으로써, 궁극적으로 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 것이다. 하청생산 납품을 하였다는 것은 곧 그 중소기업자가 직접생산 확인의 기준이 되는 필수공정마저 직접 수행하지 않았다는 것이므로, 그 자체를 ‘부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우’로 보아 직접생산 확인을 취소할 필요가 있으며, 이를 지나친 제약이라고 보기는 어렵다. 또한, 직접생산 확인 취소가 수익적 행정행위의 철회의 성격을 가진다고 하더라도, 직접생산 확인 제도가 가지는 공익적 목적을 위하여 중소기업자가 납품 계약 체결 후 하청생산 납품 등 직접 생산하지 않은 물품을 납품한 경우 일률적으로 직접생산 확인을 취소하여야 할 필요가 있고, 보다 완화된 수단인 임의적 취소와 같은 방법으로는 그와 같은 목적을 충분히 달성하기에 미흡하며, 필요적 취소 조항으로 인하여 중소기업자가 받는 불이익이 위 조항을 통하여 달성하려는 공익에 비하여 더 중하다고 할 수 없으므로, 위 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 중소기업자의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다. (2) 헌법재판소는 헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 결정에서 전부 취소 조항이 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단한 바 있고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 할 수 없으므로, 위 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 중소기업자의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

참조조문

구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제3호, 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분, 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항 제3호 중 제2항 제3호에 관한 부분

참조판례

가. 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220, 판례집 24-2상, 455 나. 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바70, 판례집 22-1, 295, 헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393, 판례집 27-2, 545, 헌재 2017. 7. 27. 2016헌가9, 판례집 29-2, 1, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2016헌바353 구중소기업제품구매촉진및판로지원에관한법률제11조제2항제3호등위헌소원

청구인

유한회사 ○○엔지니어링 (대리인 법무법인(유한) ○우 담당변호사 ○○○ ○ ○○)

원심판결

서울고등법원 2015누62066직접생산확인취소처분취소

판결선고

2018. 11. 29.

주 문

1. 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항 제3호 중 제2항 제3호에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제3호 및 구 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

이 유

1. 사건개요 가. 청구인은 환경기계 및 산업기계 제조업 등을 목적으로 설립된 회사로서, ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’(이하 ‘판로지원법’이라 한다)에 따라 송풍기에 대한 직접생산 확인을 받았다. 이후 전북지방조달청이 실시한 송풍기류 제작·납품 구매입찰에 참여하여 2012. 7. 3. 전북지방조달청과 군산시에 건조배가스 송풍기 4대 등 총 8대의 송풍기를 공급하는 계약을 체결하였다가, 2013. 6. 25. 사양이 변경된 건조배가스 송풍기 4대 등 총 6대의 송풍기를 공급하는 내용의 계약을 다시 체결하였다. 나. 청구인은 송풍기의 사양이 변경되어 제작이 용이하지 않자, 2013. 6.경 □□이앤지 주식회사와 위 송풍기 중 임펠러 제작·납품에 관한 계약을 체결하고 군산시에 송풍기를 제작하여 납품하였는데, 중소기업중앙회는 이것이 하청생산(필수공정 미이행) 제품의 공공기관 납품에 해당한다고 보고 청문을 거쳐 2014. 10. 22. 청구인에게, 청구인이 직접생산 확인을 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 2014. 10. 24.자로 취소하고, 모든 중소기업자간 경쟁제품(이하 ‘경쟁제품’이라 한다)에 대하여 취소일로부터 6개월 동안 직접생산 확인 신청이 불가하다는 취지의 ‘직접 생산 확인 취소 처분’(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통지하였다. 다. 이에 청구인은 2014. 10. 28. 이 사건 처분의 취소를청구하는소송을제기하였고,제1심법원은 2015. 9. 25. 청구인이 위 송풍기를 하청생산한 것이 아니라 직접 생산하였다고 판단하여 이 사건 처분을 취소하는 판결을 선고하였다(서울행정법원 2014구합70921). 라. 중소기업중앙회가 이에 불복하여 항소하였는데, 청구인은 항소심 계속 중 구 판로지원법 제11조 제2항 제3호, 제3항, 제5항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 항소심 법원은 2016. 8. 26. 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고함(서울고등법원 2015누62066)과 동시에 청구인의 위헌법률심판제청신청을 일부 각하, 일부 기각하는 결정을 하였다(서울고등법원 2016아1116). 이에 청구인은 2016. 10. 4. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 구 판로지원법 제11조 제3항, 제5항 제3호 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 그 중 각 구 판로지원법 제11조 제2항 제3호에 관한 부분이 당해 사건에 적용되므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 판로지원법(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제3호(이하 ‘필요적 취소 조항’이라 한다), 구 판로지원법(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분(이하 ‘전부 취소 조항’이라 한다), 제11조 제5항 제3호 중 제2항 제3호에 관한 부분(이하 ‘확인신청 기간제한 조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되기 전의 것) 제11조(직접생산 확인 취소 등) ② 중소기업청장은 제1항에 따른 조사결과 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 중소기업자가 받은 직접생산 확인을 취소하여야 한다. 3. 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 하청생산 납품, 완제품에 대한 타사상표 부착 납품(대기업 제품 또는 해외 수입완제품 납품을 포함한다) 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제11조(직접생산 확인 취소 등) ③ 중소기업청장은 제2항 제1호·제3호 및 제4호에 해당되는 경우에는 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하여야 하며, 같은 항 제2호 및 제5호에 해당하는 경우에는 해당 제품에 대하여만 직접생산 확인을 취소하여야 한다. ⑤ 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 중소기업자는 직접생산 확인이 취소된 날부터 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하고, 그 대상과 기간은 다음 각 호의 구분에 따른다. 이 경우 직접생산확인증명서의 유효기간이 만료된 자에 대하여는 그 취소사유에 해당함을 확인한 날부터 직접생산 여부의 확인신청을 제한한다. 3.제2항 제3호 및 제4호에 해당하는 경우에는 모든 제품에 대하여 6개월 3. 청구인의 주장 가. 필요적 취소 조항은 ‘하청생산 납품’에 해당하기만 하면 직접생산 확인 취소 사유에 해당하도록 규정하고, 그 경우 개별적·구체적 사정을 전혀 고려하지 아니한 채 기계적으로 직접생산 확인을 취소하도록 하여 중소기업의 직업 수행의 자유를 침해한다. 나. 전부 취소 조항은 해당 경쟁제품에 한정하지 아니하고 모든 경쟁제품에 대한 직접생산 확인을 취소하도록 하여 제재 범위를 제재 사유와 직접적인 관련이 없는 영역까지 과도하게 확장하였다. 직접생산 확인 취소는 수익적 행정행위의 철회로서 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 등이 요구되는데, 직접생산 확인 취소로 달성하려는 공익은 해당 경쟁제품에 대하여만 직접생산 확인을 취소하더라도 달성될 수 있다. 또한 위 조항은 중소기업을 대상으로 한 별도의 입찰참여자격제한 제도를 마련한 것과 다름이 없다. 따라서 전부 취소 조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다. 다. 확인신청 기간제한 조항은 모든 경쟁제품에 대한 직접생산 확인을 취소하고 수개월 동안 직접생산 확인을 재취득할 수 없게 한다. 이와 같은 제재는 당해 중소기업에 매우 가혹하다. 따라서 확인신청 기간제한 조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다. 4. 확인신청 기간제한 조항에 대한 판단 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220 참조). 확인신청 기간제한 조항은 직접생산 확인을 취소하는 처분의 근거법률이 아니라 직접생산 확인을 취소하는 처분을 받은 중소기업자에 대하여 직접생산 확인이 취소된 날부터 6개월간 그 중소기업자가 생산하는 모든 제품에 대하여 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하도록 법률상 제한을 가하는 규정이다. 위 조항은 ‘중소기업자는 직접생산 확인이 취소된 날부터 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못한다’고 규정하고 있으므로, 중소기업중앙회가 직접생산 확인 취소 처분을 한 경우 그 중소기업자는 위 규정에 의하여 당연히 직접생산 확인을 신청하는 것이 제한되고, 직접생산 확인신청을 제한하기 위한 별도의 행정처분이 필요한 것은 아니다. 따라서 설령 중소기업중앙회가 직접생산 확인이 취소됨을 통보하면서 6개월간 직접생산 확인의 신청이 불가하다는 것을 통지하였다고 하더라도, 이는 법률상 당연히 발생하는 직접생산 확인취소 처분의 효과를 알려주는 안내 내지 이른바 관념의 통지에 불과하다. 사정이 이와 같다면, 확인신청 기간제한 조항은 이 사건 처분의 취소를 구하는 당해 사건의 재판에 적용되지 아니하고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이나 내용·효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에도 해당하지 아니한다. 결국 이 사건 심판청구 중 확인신청 기간제한 조항에 대한 부분은 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 5. 필요적 취소 조항 및 전부 취소 조항에 대한 판단 가. 직접생산 확인제도의 개요 (1) 제도의 취지 직접생산 확인제도는 2004. 12. 31. 법률 제7285호로 개정된 구 중소기업진흥및제품구매촉진에관한법률 제9조의7에 신설되고 2007. 1. 1. 시행되었다. 이는 중소기업자가 대기업 제품 및 하청업체의 제품 등을 공공기관에 납품하는 것을 방지하고 직접 제품을 생산하는 중소기업을 보호하며, 공공기관 조달시장에서 경쟁제품으로 지정된 제품에 대하여는 중소기업자만을 입찰에 참여할 수 있도록 하는 중소기업자간 경쟁제도(판로지원법 제7조 제1항)의 실효성을 확보하기 위하여, 공공기관의 장으로 하여금 중소기업자간 경쟁입찰 또는 일정한 수의계약(이하 ‘경쟁입찰등’이라 한다)의 방법으로 제품조달계약을 체결하는 경우 중소기업자의 직접생산 여부를 확인하도록 하는 제도이다(구 판로지원법 제9조 제1항). 이와 같이 중소기업자의 직접생산 확인은 중소기업자간 경쟁제도에 참여하기 위한 기본적이고 필수적인 요건으로 중소기업자간의 공정한 경쟁을 담보할 수 있는 근간이다. 결국 직접생산 확인 제도는 일정한 요건을 충족한 중소기업자가 조달계약에 따른 물품을 직접 생산하여 납품하도록 함으로써 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 제도이다. (2) 직접생산 확인제도의 내용 및 절차 공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁입찰등의 방법으로 제품조달계약을 체결하는 경우 그 중소기업자의 직접생산 여부를 확인하여야 한다(구 판로지원법 제9조 제1항). 직접생산 확인을 위해 중소기업청장은 경쟁제품별로 주요 설비 및 장비, 최소 공장 면적, 최소 필요 인원, 필수 자격 등 확인기준을 정하여 고시하여야 한다[구 판로지원법 제9조 제2항, 같은 법 시행령 제10조 제4항, 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준(중소기업청, 현 중소벤처기업부 고시)]. 공공기관의 장이나 공공기관에 제품을 납품하려는 중소기업자는 필요한 경우 중소기업청장에게 해당 제품에 대한 직접생산 여부의 확인을 신청할 수 있고, 중소기업청장은 그 신청을 받은 때 직접생산 여부를 확인하고 그 결과를 해당 중소기업자에게 통보하여야 하며, 직접생산을 하는 것으로 확인된 중소기업자에 대하여는 유효기간을 명시하여 이를 증명하는 서류(이하 ‘직접생산 확인증명서’라 한다)를 발급할 수 있다. 직접생산 확인증명서의 유효기간은 발급일로부터 2년이다(구 판로지원법 제9조 제3항, 제4항, 같은 법 시행규칙 제5조). 한편 위와 같은 중소기업제품의 직접생산 여부, 확인의 신청 접수 및 그 확인과 직접생산 확인증명서의 발급, 직접생산 확인의 취소 및 청문의 시행에 관한 중소기업청장의 업무는 중소기업중앙회가 위탁받아 수행한다(구 판로지원법 제34조 제2항 및 같은 법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제3호). (3) 직접생산 확인 취소 제도의 내용 중소기업청장은 직접생산을 하는 것으로 확인을 받은 중소기업자에 대하여 직접생산 확인기준 충족 여부와 직접생산 이행 여부에 대하여 조사할 수 있다(구 판로지원법 제11조 제1항). 중소기업청장은 조사결과 중소기업자가 구 판로지원법 제11조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 중소기업자가 받은 모든 제품 또는 해당 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하여야 한다(구 판로지원법 제11조 제2항, 제3항). 직접생산 확인이 취소된 중소기업자는 직접생산 확인이 취소된 날부터 일정 기간 직접생산 여부 확인 신청이 제한된다(구 판로지원법 제11조 제5항). 공공기관의 장은 조달계약을 체결한 중소기업자의 직접생산 확인이 취소된 때에는 그 중소기업자와 체결한 계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지하여야 한다. 다만 계약 제품의 특성, 계약 이행 진도 및 구매 일정 등 특별한 사유로 계약 상대자의 변경이 불가능한 경우에는 그러하지 아니하다(판로지원법 제11조 제6항). 중소기업청장은 직접생산 확인을 취소하고자 하는 경우에는 청문을 하여야 한다(구 판로지원법 제11조 제8항). 나. 제한되는 기본권 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품하였다는 이유로 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인이 취소되면 그 중소기업자는 경쟁제품에 대하여 판로지원법상의 공공기관과의 조달계약 과정에서 이루어지는 중소기업자간 경쟁입찰등에 참여할 수 없게 된다. 따라서 필요적 취소 조항과 전부 취소 조항은 중소기업자로 하여금 공공기관과의 조달계약 체결을 위한 경쟁입찰등에 참여할 수 없도록 하여 중소기업자의 직업의 자유를 제한한다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393; 헌재 2017. 7. 27. 2016헌가9 참조). 다. 직업의 자유 침해 여부 (1) 심사기준 직업의 자유를 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 하나, 입법자가 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 제도를 형성하는 영역에서는 폭넓은 입법형성권을 가진다. 따라서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 기준으로 심판대상조항이 중소기업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 판단하되, 일정한 입법재량이 인정됨을 고려하기로 한다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393; 헌재 2017. 7. 27. 2016헌가9 등 참조). (2) 필요적 취소 조항에 대하여 (가) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성 필요적 취소 조항의 입법목적은 직접생산 확인을 받고 납품계약을 체결한 중소기업자가 대기업 제품 또는 하청업체의 제품 등 직접 생산하지 아니한 제품을 공공기관에 납품하는 것을 방지하여 직접생산 확인 제도를 관철시킴으로써, 궁극적으로 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다. 그리고 직접생산 확인을 받은 중소기업자가 공공기관과의 납품계약 체결 후 제품을 납품하는 과정에서 하청업체가 생산한 제품 등 직접생산하지 아니한 제품을 납품하는 경우 필요적으로 직접생산 확인을 취소하도록 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 참조). (나) 침해의 최소성 1) 직접생산 확인 제도는 일정한 요건을 충족한 중소기업자가 조달계약에 따른 물품을 직접 생산하여 납품하도록 함으로써 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 제도이다. 따라서 직접생산 확인을 받고 이를 전제로 납품계약을 체결한 중소기업자는 해당 물품을 직접 생산하여 납품할 의무를 진다. 그럼에도 만약 직접생산 확인을 받은 중소기업자가 직접 생산하지 아니한 물품을 납품하는 것을 경우에 따라 용인하게 된다면, 위와 같은 직접생산 확인 제도의 입법목적을 충분히 달성할 수 없게 될 것이다. 따라서 납품계약의 이행 과정에서 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 것이 확인된 경우 필요적으로 직접생산 확인을 취소하도록 하는 것은 직접생산 확인 제도를 관철시키기 위한 부득이한 조치이다. 물론 이러한 일률적인 필요적 취소가 불합리하다는 비판이 있을 수는 있으나, 중소기업청장으로 하여금 그 취소 여부를 재량에 따라 판단하도록 한다면, 법집행의 자의성을 배제하기 어려울 뿐만 아니라 이는 곧바로 공정성의 시비를 불러와 이 제도의 실효성을 담보하기 어렵게 만들 것이다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 참조). 2) 직접생산 확인 여부는 생산공정, 생산시설, 생산인력 등 해당품목(세부품목)별로 제시된 확인기준에 의하여 결정되고(구 판로지원법 제9조 제2항, 같은 법 시행령 제10조 제4항 및 이에 따른 ‘중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준’), 중소기업자가 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 하청생산 납품을 하였는지 여부 또한 사실상 그 중소기업자가 위 기준에 정한 필수공정을 직접 수행하였는지 여부에 따라 결정된다. 따라서 하청생산 납품을 하였다는 것은 곧 그 중소기업자가 직접생산 확인의 기준이 되는 필수공정마저 직접 수행하지 않았다는 것이므로, 그 자체를 ‘부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우’로 보아 직접생산 확인을 취소할 필요가 있으며, 이를 지나친 제약이라고 보기는 어렵다(필요적 취소 조항이 2015. 1. 28. 법률 제13094호로 개정되면서, ‘부당한 방법으로’ 부분이 삭제되고 하청생산 납품 그 자체가 직접생산 확인의 취소 사유임이 분명하게 되었다). 3) 판로지원법 제11조 제6항은 직접생산 확인이 취소된 때에는 그 중소기업자와 체결한 계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지하여야 한다고 하면서도, 다만 계약 제품의 특성, 계약 이행 진도 및 구매 일정 등 특별한 사유로 계약 상대자의 변경이 불가능한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정함으로써, 직접생산 확인이 취소되더라도 계약 이행을 둘러싼 구체적인 사정을 고려하여 이미 체결된 납품 계약 유지 여부를 결정할 여지를 남겨 두고 있다. 또한 확인신청 기간 제한 조항은 직접생산 확인이 취소되었다 하더라도, 일정한 기간이 경과한 후 다시 요건을 갖추어 직접생산 확인을 받을 수 있도록 하고 있다. 이와 같이 판로지원법은 직접생산 확인 취소로 인한 불이익을 최소화하기 위한 장치를 마련하고 있다. 4) 필요적 취소 조항에 정한 사유로 인한 ‘직접생산 확인의 취소’ 처분은 중소기업이 받은 직접생산 확인을 그 이후의 사정(직접생산 확인 대상의 제품을 하청생산 하여 납품하였다는 것)을 이유로 발령하는 것이므로 수익적 행정행위의 ‘철회’에 해당한다. 수익적 행정행위에 대한 철회권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 등이 있는 경우에 가능한 것으로 보는 것이 일반적인데(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바70; 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조), 중소기업자간 경쟁 제도 및 이를 토대로 한 직접생산 확인 제도는 조달물품의 품질을 제고하고 경쟁력 있는 중소기업을 보호·육성하기 위하여 시장에서의 경쟁을 제한하면서까지 직접생산 확인을 받은 중소기업자에게만 공공기관의 물품조달 경쟁입찰등에 참여할 수 있는 자격을 주는 것이므로, 이를 철저하게 관철하지 않으면 그 제도 자체가 유명무실해질 우려가 있다. 따라서 직접생산 확인 취소가 수익적 행정행위의 철회의 성격을 가진다고 하더라도, 직접생산 확인 제도가 가지는 공익적 목적을 위하여 중소기업자가 납품 계약 체결 후 하청생산 납품 등 직접 생산하지 않은 물품을 납품한 경우 일률적으로 직접생산 확인을 취소하여야 할 필요가 있고, 보다 완화된 수단인 임의적 취소와 같은 방법으로는 그와 같은 목적을 충분히 달성하기에 미흡하다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌바393 등 참조). 5) 이상을 종합하여 보면, 필요적 취소 조항은 침해의 최소성 원칙에 위반되지도 아니한다. (다) 법익 균형성 필요적 취소 조항에 의하여 달성하고자 하는 공익은 직접생산 확인 제도를 관철하여 경쟁력 있는 중소기업을 보호·육성하는 것이다. 반면 이 조항에 의한 제재를 받은 중소기업자는 직접생산 확인이 취소되고, 나아가 6개월간 그 신청이 제한되어(확인신청 기간제한 조항) 그 기간 중소기업자간 경쟁입찰등에 참여하지 못하며, 당해 납품 계약의 전부 또는 일부가 해제 또는 해지되는(판로지원법 제11조 제6항) 등의 불이익을 입게 된다. 그러나 중소기업자가 받는 이와 같은 불이익은 위에서 본 바와 같은 필요적 취소 조항을 통하여 달성하려는 공익에 비하여 더 중하다고 할 수 없으므로 필요적 취소 조항은 법익 균형성 원칙에 위반되지도 아니한다. (라) 소결 따라서 필요적 취소 조항이 과잉금지원칙에 위반되어 직업의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다. (3) 전부 취소 조항에 대하여 (가) 선례의 요지 헌법재판소는 2015. 9. 24. 2013헌바393 결정에서 전부 취소 조항이 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 1) 전부 취소 조항은 직접생산 확인제도의 실효성을 확보하여 종국에는 중소기업의 경쟁력을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 때 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 2) 복수의 제품에 대한 직접생산 확인을 받은 중소기업자의 경우 어느 한 제품에 대해서만 하청생산 납품 등 취소사유가 있었다는 이유로 그 이외의 다른 제품에 대한 직접생산 확인을 그대로 유지하도록 한다면, 부당한 행위를 한 중소기업자의 직접생산 확인을 취소하여 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하지 못하게 함으로써 달성하고자 하는 직접생산 확인제도의 신뢰성과 중소기업자간의 공정한 경쟁을 기대하기 어렵게 될 뿐만 아니라, 중소기업제품 공공구매제도 자체의 공익성 내지 공공성에 대한 신뢰가 크게 실추될 것임이 충분히 예견된다. 직접생산 확인은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 특별한 혜택을 받기 위한 전제조건이므로, 입법자는 중소기업의 보호 및 경쟁질서의 확립이라는 정책적 목표 내에서 그 제재의 범위를 선택할 수 있다. 따라서 복수의 제품 중 일부 제품에 대하여 하청생산 납품을 하였더라도 반드시 그에 대한 조치가 해당 제품에 국한되어야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니고, 부당한 행위에 대한 책임 내지 비난가능성이 미치는 중소기업자에 대하여 그가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하는 것도 가능하다. 또한 주요 설비 및 장비, 최소 공장 면적 등 직접생산 확인기준을 충족하기 위해서는 하나의 중소기업자가 가지는 제반 시설에 의존할 수밖에 없고 그 중소기업자의 개별 사업장은 그에 따른 혜택을 받은 것이므로, 비록 일부 제품을 생산하는 사업장에서만 하청생산 제품을 납품하였다고 하더라도 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인의 취소가 가혹한 조치라고 단정하기는 어렵다. 그리고 직접생산 확인이 취소되었다고 하여 영구히 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하지 못하는 것이 아니라 중소기업자는 다시 요건을 갖추어 직접생산 확인을 받을 수 있고, 다만 취소사유에 따라 일정기간 직접생산 확인 신청이 제한되어 있을 뿐이다. 한편 직접생산 확인을 취소할 때 문서로 사유 등을 밝히고, 청문을 하는 등 해당 중소기업자는 행정절차법에 따른 적절한 절차적 기회를 보장받는다. 따라서 전부 취소 조항은 침해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다. 3) 전부 취소 조항에 의하여 달성하고자 하는 공익은 직접생산 확인 제도의 신뢰성을 확보하여 중소기업자간의 공정한 경쟁을 담보하고 이를 통해 중소기업의 경쟁력을 향상시키기 위한 것으로서 헌법상 중소기업 보호·육성의무와 중소기업제품 공공구매제도의 공익성을 고려한다면, 전부 취소 조항으로 인하여 직접생산 확인이 취소된다고 하더라도 이를 두고 침해되는 사익이 더 중대하다고 할 수는 없다. 따라서 전부 취소 조항은 법익의 균형성 요건을 갖추었다. 4) 결국 전부 취소 조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다. (나) 선례 변경의 필요성 여부 전부 취소 조항에 대한 위 선례는 청구인이 주장하는 직접생산 확인 취소의 범위와 그에 따른 해당 중소기업이 입는 피해 등에 대해서도 충분히 판단하였다. 청구인은 위 선례에서 판단한 사항 외에도, 전부 취소 조항이 중소기업을 대상으로 한 별도의 입찰 참여자격 제한 제도를 마련한 것과 다름이 없다고 주장한다. 그러나 전부 취소 조항이 당해 중소기업자가 생산하는 모든 제품에 대하여 직접생산 확인을 취소함으로써 중소기업자간 경쟁입찰등에 참여할 수 없는 것은 직접생산 의무를 위반한 중소기업자에 대한 제재의 결과일 뿐이고, 담합 등 부당한 행위를 하였다 하여 경쟁입찰 참여자격을 제한받은 업체 또는 기업분할을 통해 설립된 중소기업이나 대기업의 실질적인 지배를 받는 중소기업에 대하여 경쟁입찰 참여를 제한하는 중소기업자간 경쟁입찰 참여 제한 제도(구 판로지원법 제8조 제3항, 제8조의2)와는 그 내용과 성격을 달리한다. 이상을 종합하여 보면, 전부 취소 조항에 관한 위 선례의 판단은 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 할 수 없으므로, 전부 취소 조항 역시 과잉금지원칙에 위반되어 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 확인신청 기간 제한 조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 필요적 취소 조항과 전부 취소 조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 서기석 조용호 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

상하급심 판례 2

서울고등법원 2016. 8. 26. 선고 2015누62066 직접생산확인취소처분취소 헌법재판소 2018. 11. 29. 선고 2016헌바353 결정 구중소기업제품구매촉진및판로지원에관한법률제11조제2항제3호등위헌소원