헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2016헌마1115,2019헌가18(병합) 결정 저작권법제29조제2항위헌확인등

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판시사항

청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 상업용 목적으로 공표된 음반 또는 상업용 목적으로 공표된 영상저작물(이하 ‘상업용 음반 등’이라 한다)을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다고 규정한 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 것) 제29조 제2항 본문(이하 ‘공연권제한조항’이라 한다) 및 저작인접권의 목적이 되는 실연·음반 및 방송에 관하여 공연권제한조항을 준용하는 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제87조 제1항 중 ‘제29조 제2항 본문’ 부분이 저작재산권자 및 저작인접권자(이하 ‘저작재산권자 등’이라 한다)의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

재판요지

심판대상조항은 공중이 저작물의 이용을 통한 문화적 혜택을 누릴 수 있도록 하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 일정한 요건 하에 누구든지 상업용 음반 등을 재생하여 공중에게 공연할 수 있도록 하는 것은 상업용 음반 등에 대한 공중의 접근성을 향상시켜 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이 된다. 심판대상조항이 적용되는 공연의 경우 영리의 목적 유무를 불문하고 저작재산권자 등은 해당 상업용 음반 등에 관한 권리를 행사할 수 없으나, 저작권법 제29조 제2항 단서 및 저작권법 시행령에서 정한 예외사유에 해당하는 경우에는 저작재산권자 등이 여전히 해당 상업용 음반 등에 관한 권리를 행사할 수 있다. 비록 위 조항들은 재산권의 원칙적 제한 및 예외적 보장의 형식을 취하고 있으나, 이는 입법자가 구체적 사안에서 저작재산권자 등의 재산권 보장과 공중의 문화적 혜택 향수라는 공익이 조화롭게 달성되도록 하기 위하여 이와 같은 규율형식을 택한 것으로 볼 수 있다. 또한, 심판대상조항에 의한 공연을 통해 해당 상업용 음반 등이 공중에 널리 알려짐으로써 판매량이 증가하는 등 저작재산권자 등이 간접적인 이익을 얻을 가능성도 있다. 이상을 고려하여 보면, 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 단정하기 어렵다. 나아가, 심판대상조항으로 인하여 저작재산권자 등이 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 허락할 권리를 행사하지 못하거나 그러한 공연의 대가를 받지 못하게 되는 불이익이 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 통하여 공중이 문화적 혜택을 누릴 수 있게 한다는 공익보다 크다고 보기도 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 심판대상조항이 비례의 원칙에 반하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견 저작권법 제29조 제2항은 비교법적으로 이례적인데, 유사한 조항이 없는 나라라고 하여 공중의 문화적 혜택 수준이 낮은 것은 아니다. 최근 위 조항의 적용예외를 정한 저작권법 시행령의 내용이 확대되어 커피전문점 등 영업소에서 상업용 음반 등을 재생하여 공연한 경우 공연사용료를 지급하게 되었으나, 위 영업소에서 상업용 음반 등을 재생하는 공연이 중단되었다는 자료를 찾기 어렵고, 일상 경험 측면에서도 이를 확인하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 공중의 문화적 혜택 향수라는 입법목적 달성에 적합한 수단이라고 보기 어렵다. 저작자의 권리를 ‘법률로써’ 보호한다고 정한 헌법 제22조 제2항의 문언을 고려하면 저작재산권자 등의 재산권을 원칙적으로 제한하는 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하며, 심판대상조항의 적용예외를 하위규범인 시행령을 통해 폭넓게 인정한다고 해서 이 결론이 바뀌지 않는다. 한편, 실현 여부가 불확실한 간접적 이익은 이 사건에서 침해의 최소성 위반 여부를 판단함에 있어 고려하기 어렵다. 저작재산권자 등은 통상 상업용 음반 등의 판매수익은 물론 이를 영리의 목적으로 공연하여 발생하는 2차적 수익까지도 자신의 정당한 이익에 포함한다고 기대하므로 심판대상조항으로 인해 침해되는 사익은 중대한 반면, 심판대상조항이 달성하고자 하는 공중의 문화적 혜택 향수라는 공익은 존재하지 아니하거나 있다 해도 미미하므로 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 따라서 심판대상조항은 비례의 원칙에 반하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해한다.

참조조문

저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 것) 제29조 제2항 본문, 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제87조 제1항 중 ‘제29조 제2항 본문’ 부분

참조판례

헌재 2003. 8. 21. 2000헌가11등, 판례집 15-2상, 186, 198, 헌재 2015. 11. 26. 2013헌바415, 판례집 27-2하, 191, 197-198

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2016헌마1115,2019헌가18(병합) 저작권법제29조제2항위헌확인등

청구인

사단법인 ○○협회 외 4인 (대리인 법무법인(유한)화우 ○당변호사 ○○○ ○ ○○)

제청법원

서울중앙지방법원

제청신청인

사단법인 ○○협회 (대리인 법무법인(유한)화우 담당변호사 황현주 외 3인)

원심판결

서울중앙지방법원 2018가합539181손해배상청구의 소(2019헌가18)

판결선고

2019. 11. 28.

주 문

이 유

1. 사건개요 가. 2016헌마1115 (1) 청구인들은 모두 문화체육관광부장관으로부터 저작권신탁관리업 허가를 받은 사단법인이다. 청구인 사단법인 ○○협회, 청구인 사단법인 ▽▽협회는 각각 음악저작물에 관한 저작재산권을 관리하고 있고, 청구인 사단법인 □□협회는 실연자의 저작인접권을 관리하고 있다. 청구인 사단법인 △△협회는 음반제작자의 저작인접권 등을 관리하고 있고, 청구인 사단법인 ××협회는 영상저작물에 관한 저작재산권을 관리하고 있다. (2) 청구인들은, 원칙적으로 청중이나 관중(이하 ‘청중 등’이라 한다)으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 상업적 목적으로 공표된 음반(이하 ‘상업용 음반’이라 한다)이나 상업적 목적으로 공표된 영상저작물(이하 ‘상업용 영상저작물’이라 하고, 상업용 음반과 합하여 ‘상업용 음반 등’이라 한다)을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다고 규정하고 있는 저작권법 제29조 제2항이 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2016. 12. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2019헌가18 (1) 제청신청인 사단법인 ○○협회(이하 ‘제청신청인’이라 한다)는 2012. 1. 1. 주식회사 ◇◇(이하 ‘◇◇’이라 한다)과 사이에, 제청신청인이 ◇◇에 제청신청인이 관리하는 음악저작물(이하 ‘이 사건 저작물’이라 한다)에 관하여 대한민국 지역 내에서 웹캐스팅의 방법(온라인상 실시간으로 공중이 동시에 수신하게 할 목적으로 제공하는 방법)으로 매장 등에 공중송신하는 행위에 한정(매장에서 공연하는 부분은 제외)하여 그 사용을 허락하고 ◇◇으로부터 사용료를 징수하는 내용의 음악저작물 사용계약을 체결하였고, 이후 1년 단위로 계약을 갱신하여 왔다. 주식회사 ◎◎(이하 ‘◎◎’라 한다)는 생활용품 및 일용 잡화 등을 수출입하고 판매하는 등의 사업을 하는 회사인데, 2017. 2. 23. ◇◇과 사이에 ◇◇이 ◎◎에게 ◎◎의 매장에서 사용하는 배경음악을 ◇◇의 소프트웨어를 통해 수신하여 재생할 수 있는 서비스를 제공하고 ◎◎로부터 사용료를 징수하는 내용의 매장음악서비스 공급계약을 체결하였다. 위 계약에 따라 ◎◎의 매장들에서 ◇◇이 제공한 이 사건 저작물이 재생되어 배경음악으로 사용되었다. (2) 제청신청인은 2018. 6. 12. ◎◎를 상대로, ◎◎가 제청신청인의 사용허락 없이 이 사건 저작물을 사용하여 저작재산권자의 공연권을 침해하였다는 이유로 손해배상을 구하는 소를 제기하고(서울중앙지방법원 2018가합539181), 위 소송 계속 중 저작권법 제29조 제2항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였다. 제청법원은 2019. 5. 17. 위 신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 가. 2016헌마1115 청구인들은 저작권법 제29조 제2항 전부의 위헌확인을 구하고 있으나, 위 조항이 청중 등으로부터 당해 공연에 관한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 상업용 음반 등을 재생하여 공중에게 공연할 수 있도록 허용하는 것의 기본권 침해 여부만을 다투고 있으므로, 심판대상을 위 조항 본문으로 한정한다. 한편, 청구인 사단법인 □□협회와 청구인 △△협회가 관리하는 저작인접권에 대하여는 저작권법 제87조 제1항에 의하여 제29조 제2항 본문이 준용되므로, 이에 관한 부분을 심판대상에 포함시키기로 한다. 나. 2019헌가18 제청법원은 저작권법 제29조 제2항 전부에 대한 위헌법률심판을 제청하였으나, 심판대상을 당해 사건에 적용되는 위 조항 본문으로 한정한다. 다. 소결 따라서 2016헌마1115 사건의 심판대상은 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 것) 제29조 제2항 본문(이하 ‘공연권제한조항’이라 한다) 및 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제87조 제1항 중 ‘제29조 제2항 본문’ 부분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 2019헌가18 사건의 심판대상은 공연권제한조항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 것) 제29조(영리를 목적으로 하지 아니하는 공연·방송) ② 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 상업용 음반 또는 상업적 목적으로 공표된 영상저작물을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제87조(저작인접권의 제한) ① 저작인접권의 목적이 된 실연·음반 또는 방송의 이용에 관하여는 제23조, 제24조, 제25조 제1항부터 제3항까지, 제26조부터 제32조까지, 제33조 제2항, 제34조, 제35조의2, 제35조의3, 제36조 및 제37조를 준용한다. 3. 청구인들의 주장 및 제청법원의 위헌제청 이유 가. 청구인들의 주장(2016헌마1115) (1) 심판대상조항은 이미 구체적으로 형성된 재산권을 공익을 위하여 개별적·구체적으로 박탈하거나 제한하는 것으로서 헌법 제23조 제3항의 수용·사용 또는 제한을 규정한 것임에도 정당한 보상에 관한 규정을 두지 아니하여 헌법 제23조 제3항에 위반된다. 심판대상조항을 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 따른 재산권의 내용과 한계에 관한 규정으로 보더라도, 심판대상조항은 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘어 가혹한 부담을 발생시킨다. 심판대상조항은 영리 목적의 공연의 경우에도 원칙적으로 재산권을 제한하여 저작물의 공정한 이용이라는 목적에 기여하는 적합한 수단이 될 수 없고, 예외적으로만 재산권을 제한하는 방안, 영리 목적이 없는 경우를 요건으로 하는 방안, 정당한 보상을 제공하는 방안 등 덜 침해적인 수단을 채택하지 아니하였으며, 사익 침해가 달성되는 공익보다 크다는 점에서 비례원칙에 위반된다. (2) 심판대상조항은 ‘실연자의 실연에 의한 공연’과 ‘상업용 음반 등의 재생에 의한 공연’을 합리적 이유 없이 다르게 취급하고, 영리를 목적으로 하는 상업용 음반 등의 재생과 그렇지 않은 상업용 음반 등의 재생을 합리적 이유 없이 동일하게 취급하여 평등원칙에 위반된다. 나. 제청법원의 위헌제청 이유(2019헌가18) (1) 공연권제한조항은 원칙적으로 저작재산권자의 공연권 행사를 불허하면서 대통령령을 통해 예외적으로 허용하는 형태를 취하고, 영리 목적의 공연에 있어서도 저작재산권자의 공연권 행사를 제한하며, 저작재산권자에게 정당한 보상을 지급하도록 하는 규정을 두지 아니하여 침해의 최소성 원칙에 위반된다. 기술의 발전 및 저작물 소비형태의 변화로 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 통하여 국민들이 문화생활을 향유할 수 있도록 할 필요성이 감소하였고, 영세사업자의 경우에도 상업용 음반 등의 사용내역을 파악하여 사용료를 징수하는 것이 가능함에도, 공연권제한조항이 적용되는 경우 저작재산권자는 상업용 음반 등의 재생을 통한 공연에 관하여 어떠한 대가도 받지 못하는 불이익을 입고 있는바, 위 조항은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 공연권제한조항은 과잉금지원칙을 위반하여 저작재산권자의 재산권을 침해한다. (2) 공연권제한조항은 영리 목적으로 상업용 음반 등을 재생하여 공연하는 경우와 비영리 목적으로 상업용 음반 등을 재생하여 공연하는 경우를 합리적 이유 없이 동일하게 취급하여 저작재산권자의 평등권을 침해한다. 4. 판 단 가. 쟁점의 정리 심판대상조항에 따라 제한되는 상업용 음반 등에 관한 저작재산권자의 공연권 및 저작인접권자의 보상청구권은 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산적 가치가 있는 권리에 해당하는바, 심판대상조항이 저작재산권자 및 저작인접권자(이하 ‘저작재산권자 등’이라 한다)의 재산권을 침해하는지 여부가 문제된다. 한편, 심판대상조항이 ‘실연자의 실연에 의한 공연’과 ‘상업용 음반 등의 재생에 의한 공연’을 다르게 취급하고, ‘영리를 목적으로 하는’ 상업용 음반 등의 재생과 그렇지 않은 상업용 음반 등의 재생을 동일하게 취급하여 평등원칙에 위반된다는 주장은 심판대상조항이 영리의 목적을 불문하고 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 허용하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해한다는 주장과 실질적으로 다르지 아니하다. 그러므로 심판대상조항의 재산권 침해 여부를 판단하는 이상 평등원칙 위반 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 나. 재산권 침해 여부 (1) 심판대상조항에 의한 재산권 제한의 법적 성격 심판대상조항에 의한 재산권 제한이 헌법 제23조 제1항, 제2항에 근거한 재산권의 내용과 한계를 정한 것인지, 아니면 헌법 제23조 제3항에 근거한 재산권의 수용을 정한 것인지를 판단함에 있어서는 그 대상이 된 재산권 하나하나에 대한 제한의 효과를 개별적으로 분석할 것이 아니라, 전체적인 재산권 제한의 효과를 종합적이고 유기적으로 파악하여 그 제한의 성격을 이해하여야 한다(헌재 2003. 8. 21. 2000헌가11등 참조). 심판대상조항의 규율목적은 저작재산권자 등의 재산권을 박탈·제한함에 본질이 있는 것이 아니라, 상업용 음반 등을 재생하는 공연에 관한 저작재산권자 등의 법적 지위를 장래를 향하여 형성하려는 것이다. 규율형식의 측면에서도, 심판대상조항은 저작재산권자 등의 특정한 재산권을 개별·구체적으로 박탈하거나 제한하려는 데 그 본질이 있는 것이 아니라, 일반·추상적으로 상업용 음반 등을 재생하는 공연에 관한 저작재산권자 등의 권리의 범위를 정하고 있는 것이다. 이러한 점을 고려하면, 심판대상조항은 입법자가 헌법 제23조 제1항, 제2항에 따라 장래에 있어서 일반·추상적인 형식으로 재산권의 내용을 형성하고 확정하는 규정이자 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정으로 볼 수 있다. (2) 심사기준 입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 사적 재산권의 보장이라는 요청(헌법 제23조 제1항 제1문)과 재산권의 사회적 기속성에서 오는 요청(헌법 제23조 제2항)을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 서로 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다. 따라서 입법자는 중요한 공익상의 이유로 재산권을 제한하는 경우에도 비례의 원칙을 준수하여야 하며, 그 본질적 내용인 사적 이용권과 원칙적인 처분권을 부인하여서는 안 된다. 요컨대, 재산권에 대한 제약이 비례의 원칙에 합치하는 것이라면 그 제약은 재산권자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 범위 내에 있는 것이고, 반대로 비례의 원칙에 위배되는 과잉제한이라면 그 제약은 재산권자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것이다. 따라서 후자의 경우 입법자는 재산권에 대한 제한의 비례성을 회복할 수 있도록 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우 이를 완화하거나 조정하는 등의 보상규정을 두어야 한다. 다만, 헌법적으로 가혹한 부담의 조정이란 ‘목적’을 달성하기 위하여 이를 완화·조정할 수 있는 ‘방법’의 선택에 있어서는 반드시 직접적인 금전적 보상의 방법에 한정되지 아니하고, 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 부여된다(헌재 2015. 11. 26. 2013헌바415). 따라서 심판대상조항이 상업용 음반 등을 재생하는 공연에 관한 저작재산권자 등의 재산권을 제한하는 것이 사회적 제약의 한도를 넘는 것인지, 수인의 한계를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 경우라면 이를 조정·완화하기 위한 보상규정을 두고 있어 비례의 원칙에 부합한 제한이 되는 것인지 문제된다. (3) 판단 심판대상조항은 공중이 저작물의 이용을 통한 문화적 혜택을 누릴 수 있도록 하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 일정한 요건 하에 누구든지 상업용 음반 등을 재생하여 공중에게 공연할 수 있도록 하는 것은 상업용 음반 등에 대한 공중의 접근성을 향상시켜 위와 같은 입법목적의 달성을 위하여 적합한 수단이 된다. 심판대상조항이 적용되는 공연의 경우 해당 공연이 영리를 목적으로 한 것인지 여부를 불문하고 저작재산권자 등은 해당 상업용 음반 등에 관한 권리를 행사할 수 없으나, 저작권법 제29조 제2항 단서는 공연권제한조항에도 불구하고 저작재산권자의 공연권이 제한되지 않는 경우를 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 위 조항은 저작권법 제87조 제1항에 의하여 저작인접권의 목적이 되는 실연·음반 및 방송에 관하여도 준용되므로, 저작권법 제29조 제2항 단서 및 저작권법 시행령에서 정한 예외사유에 해당하는 경우에는 저작재산권자 등이 여전히 해당 상업용 음반 등에 관한 권리를 행사할 수 있다. 비록 위 조항들은 재산권의 원칙적 제한 및 예외적 보장의 형식을 취하고 있으나, 이는 입법자가 우리나라의 현실에서 상업용 음반 등을 재생하는 공연이 이루어지고 있는 다양한 상황과 함께 저작재산권자 등의 권리 보호에 관한 국제적 기준을 염두에 두고, 구체적 사안에서 저작재산권자 등의 재산권 보장과 공중의 문화적 혜택 향수라는 공익이 조화롭게 달성되도록 하기 위한 정책적 고려에서 이와 같은 규율형식을 택한 것으로 볼 수 있다. 실제로 저작권법 시행령 제11조는 같은 법 제29조 제2항 단서의 위임에 따라, 상업용 음반 등이 공연되는 장소, 해당 공간의 용도, 해당 공간이 영업소인 경우 상업용 음반 등의 공연이 영업에 미치는 영향, 공연 대상인 청중 등의 규모 등 다양한 요소를 고려하여 저작재산권자의 권리를 보호할 필요성이 큰 경우에는 공연권 제한의 예외를 폭넓게 규정하고 있다. 한편, 심판대상조항에 따라 공중이 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 경험하게 되더라도 그러한 이유만으로 해당 상업용 음반 등에 대한 이용 욕구가 감소한다고 단정하기 어렵고, 오히려 해당 상업용 음반 등이 공중에 널리 알려짐으로써 판매량이 증가하는 등 저작재산권자 등이 간접적인 이익을 누리게 되는 경우도 있을 수 있다. 이상을 고려하여 보면, 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 단정하기 어렵다. 나아가, 심판대상조항으로 인하여 저작재산권자 등이 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 허락할 권리를 행사하지 못하거나 그러한 공연의 대가를 받지 못하게 되는 불이익이 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 통하여 공중이 문화적 혜택을 누릴 수 있게 한다는 공익보다 크다고 보기도 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 심판대상조항이 비례의 원칙에 반하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결 론 그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하고, 공연권제한조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견 우리는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 재산권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다. 가. 국제협약과 심판대상조항 (1) 저작권자 및 저작인접권자의 권리 ‘문학·예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약’ (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 이하 ‘베른협약’이라 한다)은 제11조, 제14조에서 저작자에게 음악저작물, 영화저작물 등의 공개 실연 및 그의 실연의 공중전달권(right of communication to the public)을 각 부여하고 있고, 베른협약의 특별협정인 ‘세계지적재산권기구 저작권 조약’(WIPO Copyright Treaty, 이하 ‘WCT’라 한다)은 제8조에서 유선 또는 무선의 수단에 의하여 자신의 저작물을 공중에 전달하는 방법까지 공중전달권 개념에 포함시켰다. 대한민국에서 베른협약은 1996. 8. 21., WCT는 2004. 6. 24. 각 발효되었다. ‘실연자, 음반제작자, 방송사업자의 보호를 위한 국제협약’(International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations, 이하 ‘로마협약’이라 한다) 제12조 및 ‘세계 지적재산기구 실연 및 음반 조약’(WIPO Performances and Phonograms Treaty, 이하 ‘WPPT’라 한다) 제15조는 상업적인 목적으로 발행된 음반이 방송이나 공중에 대한 전달을 위하여 직접적 또는 간접적으로 이용되는 경우에 실연자와 음반제작자의 공정한 단일 보상에 대한 권리를 정하고 있다. 대한민국에서 로마협약과 WPPT는 2009. 3. 18. 각 발효되었다. 한편 WTO 설립협정의 부속서인 ‘무역관련지적재산권에관한협정’(Trade-RelatedAspectsof Intellectual Property Rights, 이하 ‘TRIPs’라 한다)은 제9조 제1항을 통해 베른협약 제11조 및 제14조에 준하는 권리를 인정하고 있고, 대한민국은 WTO 회원국으로서 국내 법령을 TRIPs에 합치하도록 개정할 의무를 부담하며 기본적으로 베른협약상의 권리와 의무를 저해할 수 없다. (2) 권리 예외나 제한의 조건 - 3단계 테스트 베른협약 제9조 제2항은 저작물의 복제권에 한하여 그 권리의 예외나 제한할 수 있는 조건에 관한 이른바 ‘3단계 테스트’(three step test)를 규정하였으나 WCT 제10조, WPPT 제16조, TRIPs 제13조는 저작권자 또는 저작인접권자의 공중전달권의 예외 및 제한의 경우에도 3단계 테스트를 적용하고 있다. 3단계 테스트는 권리의 예외 및 제한이 ① 국내 입법에서 명백하게 정의되고, 면제의 범위가 일부 특별한(certain special) 경우이고 ② 저작물의 통상적인 이용(normal exploitation)과 충돌하지 않아야 하며 ③ 저작자의 정당한 이익(legitimate interests)을 불합리하게 해치지 않는 경우, 위 세 가지 조건을 모두 만족하는 예외 및 제한만이 협약을 준수한 것으로 본다. (3) 3단계 테스트와 심판대상조항 아래에서 보듯 일본에서도 심판대상조항과 유사한 법률조항이 3단계 테스트를 통과하지 못한다는 논란 끝에 폐지된 바 있고, 국내에서도 심판대상조항이 3단계 테스트를 통과하지 못할 것이라는 의견을 밝힌 문헌이 여럿 발견된다. 비록 3단계 테스트가 심판대상조항에 대한 위헌심사의 직접적인 기준이 될 수는 없다 하더라도, 고도로 추상화된 헌법 규정의 의미나 내용 및 적용범위를 해석함에 있어 중요한 지침으로 활용할 수는 있을 것이다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50등 재판관 전효숙, 재판관 조대현의 반대의견 참조). 나. 과잉금지원칙 (1) 목적의 정당성, 수단의 적합성 공중이 저작물의 이용을 통한 문화적 혜택을 누릴 수 있도록 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하다. 그러나 입법목적을 달성하기 위해 선택된 수단은 필요하고 효과적이어야 하며, 목적달성 예측의 불확실성을 감안하더라도 그 수단은 사실에 근거한 자료나 일반적 경험칙에 반하지 않는 것으로 유효해야 하는바, 아래와 같은 이유에서 심판대상조항이 위 입법목적을 달성하는 적합한 수단이라고 보기 어렵다. 비교법적으로 심판대상조항은 유사한 입법례를 찾아보기 어려운 매우 이례적인 규정이고, 이와 유사한 일본의 구 저작권법 시행령 부칙 제14조 및 이로 인해 효력이 유지되고 있던 구 저작권법 제30조 제1항 제8호 규정조차 국제협약과의 합치성 논란 끝에 1999년 삭제되었다. 물론 각 국가마다 법률체계, 문화 및 환경이 다르기 때문에 비교법적으로 이례적이라는 이유만으로 수단의 적합성이 부정되진 않는다. 그러나 심판대상조항과 유사한 법률이 존재하지 않는 국가라고 해서 공중의 문화적 혜택 수준이 낮다고 볼 수 없고, 오히려 그 수준이 더 높은 국가도 존재하기 때문에 이러한 사정은 심판대상조항이 수단의 적합성이 없다는 합리적 의심의 단초를 제공한다. 외견상 심판대상조항은 비권리자가 저작재산권자 등의 허락을 받지 않고서도 상업용 음반 등을 공연할 수 있게 함으로써 ‘공중의 문화적 혜택 향수’라는 입법목적을 달성할 수 있는 것처럼 보인다. 그러나 우리나라는 심판대상조항의 적용 예외를 정한 저작권법 시행령 제11조의 내용을 확대함으로써 심판대상조항의 적용범위를 축소해 왔다. 만약 심판대상조항이 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이라면, 국가는 정책적으로 입법목적과 모순·역행하는 시행령을 확대해온 것인데 이는 상정하기 어려운 결론이다. 이와 달리 심판대상조항은 입법목적을 달성하는 적합한 수단이 아니기 때문에 시행령 확대는 입법목적과 모순되지 않고, 국가는 위 입법목적과는 다른 고려에 따라 시행령을 확대해왔다고 보는 것이 합리적이다. 2017. 8. 22. 저작권법 시행령 제11조가 개정되어 체력단련장, 커피 전문점 또는 기타 비알코올 음료점업(이하 ‘음료점업’이라 한다), 생맥주 전문점 또는 기타 주점업(이하 ‘주점업’이라 한다), 유통산업발전법상 ‘그 밖의 대규모 점포’ 등이 심판대상조항의 적용범위에서 제외되었고, 이에 따라 주점업 및 음료점업은 매장 규모(50㎡ 미만의 영업장은 공연사용료 면제)에 따라 최저 월 2,000원에서 10,000원, 체력단련장은 최저 월 5,700원에서 29,800원 수준으로 공연사용료를, 유통산업발전법상 복합쇼핑몰, 그 밖의 대규모점포는 월 80,000원에서 1,300,000원의 공연사용료를 각각 지급하게 되었다. 그런데 위 저작권법 시행령 개정 이후 위 영업소에서 상업용 음반 등의 공연이 중단되는 등 공중의 문화적 혜택 수준이 유의미하게 감소되었다는 자료를 찾기 어렵고, 일상 경험 측면에서도 이를 확인하기 어렵다. 결국 심판대상조항은 상업용 음반 등을 공연하여 발생하는 이익을 저작재산권자 등으로부터 비권리자에게로 이전하는 수단일 뿐, 공중의 문화적 혜택 수준에 영향을 미친다고 보기 어렵다. 따라서 일반적 경험칙과 자료에 비추어 심판대상조항이 입법목적을 달성하기 위해 필요하고 효과적인 방법이라고 할 수 없다. (2) 침해의 최소성 심판대상조항은 당해 공연에 대한 반대급부만 받지 않는다면 영리 목적 유무, 공연이 이루어지는 장소, 규모 등을 고려하지 않고 일률적으로 저작재산권자 등의 권리를 제한하고, 저작권법 제29조 제2항 단서를 고려하더라도 권리가 제한되는 예외가 일부·특별한 경우에 한정되지 아니한다. 다수의견은 저작권법 제29조 제2항 단서의 위임을 받은 저작권법 시행령 제11조에 따른 영업소는 심판대상조항이 적용되지 아니하고, 공연을 통하여 해당 상업용 음반 등이 공중에 알려지면 저작재산권자 등이 간접적인 이익도 향유할 수 있기 때문에 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다고 본다. 그러나 심판대상조항의 위헌성은 법률조항이 저작재산권자 등의 권리를 광범위하게 제한하는 것 자체에 있고, 그 하위규범인 시행령의 내용에 따라 위헌성이 치유된다고 볼 수 없다. 이는 저작자의 권리를 ‘법률로써’ 보호한다고 정한 헌법 제22조 제2항의 문언에도 반한다. 아울러 공연을 통해 상업용 음반 등이 공중에 알려짐으로써 해당 상업용 음반 등의 판매량이 증가할지도 모른다는 기대는 불확정적일 뿐만 아니라 개별 저작재산권자 등이 누리는 간접적 이익의 편차는 매우 크다. 특히 음악저작물과 달리 영상저작물은 대개 한 번의 관람으로 그 수요가 모두 충족되는 특성이 있어서, 심판대상조항에 따라 상업용 영상저작물이 공연될 경우에는 향후 이용가능성을 소멸시켜 간접적 이익을 기대하기가 어렵다. 따라서 심판대상조항에 의한 간접적 이익은 이 조항이 침해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다는 적절한 논거가 될 수 없다. 따라서 설령 심판대상조항이 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추고 있다고 보더라도 심판대상조항은 필요한 최소한의 정도를 넘어 광범위하게 저작재산권자 등의 재산권을 제한하므로 침해의 최소성을 갖추지 못했다. (3) 법익의 균형성 저작재산권자 등은 통상 상업용 음반 등의 판매 수익은 물론 이를 영리적 목적으로 공연하여 발생하는 2차적 수익까지도 저작재산권자 등의 정당한 이익에 포함된다고 기대한다. 저작재산권자 등이 통상 자신의 정당한 이익에 속한다고 기대할 수 있는 내용은 권리로서 보호할 당위성이 매우 클 뿐만 아니라 이를 권리로서 보호할 때 더욱 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지하게 된다. 그런데 앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 상업용 음반 등으로부터 통상 정당하게 기대할 수 있는 수익을 그 저작재산권자 등으로부터 영리 목적을 가진 비권리자에게 이전하는 것을 용인하므로 이 경우 침해되는 사익이 크다. 이에 반해 심판대상조항이 실제로 달성하는 공중의 문화적 혜택의 향수라는 공익은 존재하지 아니하거나 있다 해도 미미하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족하지 못한다. (4) 소결론 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 재산권을 침해한다.

재판관 유남석 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선