헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2015헌마248 결정 공인중개사법제32조제3항등위헌확인

각하, 기각

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판시사항

가. 행정제재조항의 고유한 위헌성을 주장하지 않는 경우 행정제재조항에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극) 나. 개업공인중개사로 하여금 법령에 따른 중개보수 한도를 초과하여 금품을 받을 수 없도록 규정한 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제32조 제4항 및 제33조 제3호 중 중개보수에 관한 부분, 공인중개사법 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호로 개정된 것) 제20조 제1항, 공인중개사법 시행규칙(2015. 1. 6. 국토교통부령 제173호로 개정된 것) 제20조 제4항, [별표 3](이하 위 조항들을 ‘중개보수 한도조항’이라 하고, 그 가운데 공인중개사법 제32조 제4항 중 중개보수에 관한 부분을 ‘중개보수 위임조항’이라 한다)이 과잉금지원칙, 포괄위임금지원칙 등에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유, 평등권을 침해하는지 여부 및 중개보수 한도조항 위반 시 형사처벌을 규정한 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제49조 제1항 제10호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분(이하 ‘형사처벌조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하고 있는지 여부(소극) 다. 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제32조 제3항(이하 ‘중개보수 지급시기조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 위배되어 기본권을 침해하는지 여부(소극)

재판요지

가. 청구인들은 심판대상조항 중 행정제재조항의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라 전제되는 중개보수 한도조항이 위헌이어서 행정제재조항도 당연히 위헌이라고 주장하는 것에 불과하므로, 행정제재조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 나. 법정중개보수제도는 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하기 위한 것이고, 위반 시 형사처벌을 하는 것은 입법자의 재량범위 내에 있다. 현재까지도 법정중개보수를 초과하여 받는 폐단이 사라지지 않았고 이러한 폐단 방지를 위해 법원은 중개보수 한도를 초과하는 약정을 무효라고 보고 있다. 최근 주거용 오피스텔에 대한 상한요율이 하향조정되었으나, 이는 주거취약계층의 중개보수 부담 등을 반영한 것으로서 그 정도가 과도하다고 보기 어렵다. 보수가 자율화된 변호사, 세무사, 공인회계사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이하고, 그 수수료 내지 보수가 국민 경제에 미치는 영향도 큰 차이가 있다. 중개보수 위임조항은 중개보수의 한도를 국토교통부령에 위임하고 있으나, 그때그때의 경제사정에 따라 보수를 적절히 현실화할 필요가 있고, 중개보수는 거래금액에 대한 일정 비율을 기준으로 하여 정하는 것이 거래관행임에 비추어 볼 때 국토교통부령에 규정될 내용을 예측할 수 있다. 따라서 중개보수 한도조항은 과잉금지원칙, 포괄위임금지원칙 등에 위반되어 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하지 아니하고, 형사처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다거나 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하였다고 할 수 없다. 다. 중개보수 지급시기조항은 중개보수의 지급시기를 대통령령에 위임하고 있는데, 중개보수의 지급시기에 관하여 부동산 거래실정, 소비자 보호의 필요성 등을 반영해야 할 필요가 있으므로 위임의 필요성이 인정된다. 또한 보수의 지급시기에 대한 통일성을 제고하고자 하는 입법취지, 거래당사자의 재산을 보호하는 공인중개사의 역할 등을 고려할 때 대통령령에 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 중개보수 지급시기조항은 포괄위임금지원칙에 위배되어 기본권을 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 이정미, 재판관 강일원의 중개보수 위임조항 및 중개보수 지급시기조항에 대한 반대의견 부동산 중개보수요율 및 중개보수의 지급시기에 관한 사항은 미리 법률로써 규정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 아무런 기준 없이 위임하고 있어 하위법령의 내용을 대강이라도 예측하는 것이 불가능하다. 따라서 중개보수 위임조항 및 중개보수 지급시기조항은 포괄위임금지원칙에 위배되어 기본권을 침해한다. 재판관 이정미의 형사처벌조항에 대한 반대의견 법정중개보수제도의 입법목적이 정당하다고 하더라도, 그 위반행위에 대해 형사처벌을 할 것인지 여부는 신중히 판단되어야 한다. 중개보수 한도조항 위반에 대하여는 행정제재만으로도 그 의무이행을 충분히 확보할 수 있다. 또한, 변호사 등의 경우 보수자유화 정책에 따라 종전 제재 규정 역시 폐지되었으므로, 이에 비추어 보더라도 과도하다. 따라서 형사처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙 내지 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하였다. 재판관 이진성, 재판관 김창종의 중개보수 지급시기조항에 대한 반대의견 중개보수 지급시기조항은 중개보수의 지급시기를 중립적으로 위임하고 있을 뿐이어서 그 자체로 기본권을 제한하는 내용을 포함하고 있지 아니하다. 따라서 중개보수 지급시기조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 없어 부적법하므로 각하하여야 한다.

참조조문

공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제35조 제1항 제4호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 제36조 제1항 제7호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 제49조 제1항 제10호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제32조 제3항, 제32조 제4항 및 제33조 제3호 중 중개보수에 관한 부분, 제38조 제2항 제9호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 제39조 제1항 제14호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 공인중개사법 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호로 개정된 것) 제20조 제1항, 공인중개사법 시행규칙(2015. 1. 6. 국토교통부령 제173호로 개정된 것) 제20조 제4항, [별표 3]

참조판례

가. 헌재 2014. 9. 25. 2013헌마424, 판례집 26-2상, 620, 625 나. 헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642등, 판례집 14-1, 644, 652-662 다. 헌재 2014. 5. 29. 2012헌마515, 판례집 26-1하, 423, 430-431

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2015헌마248 공인중개사법제32조제3항등위헌확인

청구인

채○영 외 1인 (대리인 법무법인(유한) ○른 담당변호사 ○○ ○ ○○)

판결선고

2016. 05. 26.

주 문

1. 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제35조 제1항 제4호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 제36조 제1항 제7호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제38조 제2항 제9호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 제39조 제1항 제14호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

이 유

1. 사건개요 청구인 채○영은 1985년 공인중개사자격을 취득하고 2015. 1. 30. 중개사무소의 개설등록을 한 자이고, 청구인 정○은 2014. 11. 26. 공인중개사자격을 취득하고 2015. 1. 14. 중개사무소의 개설등록을 한 자이다. 청구인들은 중개보수의 한도를 정하고 있는 공인중개사법 제32조 제4항 등이 청구인들의 직업수행의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2015. 3. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 중개보수의 한도, 지급시기, 중개보수를 초과하여 금품을 받을 경우 관련 제재조항 등을 다투고 있을 뿐, 실비에 관하여는 독자적인 위헌사유를 주장하고 있지 아니하다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제32조 제4항 및 제33조 제3호 중 중개보수에 관한 부분, 공인중개사법 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호로 개정된 것) 제20조 제1항, 공인중개사법 시행규칙(2015. 1. 6. 국토교통부령 제173호로 개정된 것) 제20조 제4항, [별표 3](이하 위 조항들을 ‘중개보수 한도조항’이라 하고, 그 가운데 공인중개사법 제32조 제4항 중 중개보수에 관한 부분을 ‘중개보수 위임조항’이라 한다), 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제35조 제1항 제4호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 제36조 제1항 제7호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제38조 제2항 제9호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분, 제39조 제1항 제14호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분(이하 위 조항들을 ‘행정제재조항’이라 한다), 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제49조 제1항 제10호 중 제33조 제3호 가운데 중개보수에 관한 부분(이하 ‘형사처벌조항’이라 한다), 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘법’이라 한다) 제32조 제3항(이하 ‘중개보수 지급시기조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제32조(중개보수 등) ③ 제1항에 따른 보수의 지급시기는 대통령령으로 정한다. ④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령이 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 “시·도”라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다. 제33조(금지행위) 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 3. 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제35조(자격의 취소) ① 시·도지사는 공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다. 4. 이 법을 위반하여 징역형의 선고를 받은 경우 제36조(자격의 정지) ① 시·도지사는 공인중개사가 소속공인중개사로서 업무를 수행하는 기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 그 자격을 정지할 수 있다. 7. 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제38조(등록의 취소) ② 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다. 9. 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우 제39조(업무의 정지) ① 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 개업공인중개사에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다. 14. 그 밖에 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분을 위반한 경우 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제49조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 10. 제33조 제1호 내지 제4호의 규정을 위반한 자 공인중개사법 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호로 개정된 것) 제20조(중개보수 및 실비의 한도 등) ① 법 제32조 제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9 이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8 이내로 한다. 공인중개사법 시행규칙(2015. 1. 6. 국토교통부령 제173호로 개정된 것) 제20조(중개보수 및 실비의 한도 등) ④ 법 제32조 제4항에 따라 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수는 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 「건축법 시행령」 별표 1 제14호 나목 2)에 따른 오피스텔(다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에 한정한다): 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 별표 3의 요율 범위에서 중개보수를 결정한다. 가. 전용면적이 85제곱미터 이하일 것 나. 상·하수도 시설이 갖추어진 전용입식 부엌, 전용수세식 화장실 및 목욕시설(전용수세식 화장실에 목욕시설을 갖춘 경우를 포함한다)을 갖출 것 2. 제1호 외의 경우: 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다. [별표 3] 오피스텔 중개보수 요율(제20조 제4항 관련) 구 분상한요율1. 매매·교환1천분의 52. 임대차 등1천분의 4 [관련조항] 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제14조(개업공인중개사의 겸업제한 등) ② 개업공인중개사는 「민사집행법」에 의한 경매 및 「국세징수법」 그 밖의 법령에 의한 공매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선과 매수신청 또는 입찰신청의 대리를 할 수 있다. 공인중개사법 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호로 개정된 것) 제27조의2(중개보수의 지급시기) 법 제32조 제3항에 따른 중개보수의 지급시기는 개업공인중개사와 중개의뢰인 간의 약정에 따르되, 약정이 없을 때에는 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날로 한다. 3. 청구인들의 주장 가. 중개보수 한도조항은 중개업무의 난이도, 복잡성, 소요되는 시간 등을 전혀 고려하지 않고 일률적으로 부동산 거래금액에 대한 요율의 상한을 정하여 중개보수를 규제하고 있으므로 직업수행의 자유를 침해하고, 보수가 자율화된 변호사 등과 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등권을 침해하며, 그 중 중개보수 위임조항은 중개보수를 정하는 대략의 기준을 특정하지 않고 국토교통부령에 위임하여 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인들의 기본권을 침해한다. 또한, 중개보수 한도조항이 위헌이므로 행정제재조항 역시 위헌이다. 나. 형사처벌조항은 중개보수 한도조항의 위헌성에 따라 역시 위헌이고, 행정제재만으로도 충분히 목적을 달성할 수 있으므로 과잉금지원칙에 위반되며 보수가 자율화된 변호사 등의 경우 형사처벌조항 역시 없다는 점을 보더라도 과도한 측면이 있다. 다. 중개보수 지급시기조항은 대략의 기준을 특정하지 않고 대통령령에 위임하여 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인들의 기본권을 침해한다. 4. 적법요건에 대한 판단 가. 행정제재조항에 대한 심판청구 부분 벌칙·과태료조항의 전제가 되는 구성요건 조항이 별도로 규정되어 있는 경우에, 벌칙·과태료조항에 대하여는 청구인들이 그 법정형 또는 행정질서벌이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하고 있지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌마424 참조). 이러한 법리는 행정제재조항의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 살피건대, 청구인들은 행정제재조항의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라 전제되는 중개보수 한도조항이 위헌이어서 행정제재조항도 당연히 위헌이라고 주장하는 것에 불과하므로, 행정제재조항은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다. 나. 중개보수 지급시기조항에 대한 심판청구 부분 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접 기본권을 침해받아야 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의해 직접 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 2008. 11. 27. 2006헌마688 참조). 살피건대, 청구인들은 법률조항 자체에서 비롯된 포괄위임금지원칙 위반을 다툴 뿐만 아니라, 중개보수 지급시기조항이 없다면 약정에 의할 수 있고 약정이 없을 경우 일반 법리에 따라 계약 체결 시 중개보수를 청구할 수 있다는 점에서, 중개보수 지급과 관련한 기본권 제한 그 자체는 법률에서 발생된다고 할 것이고 그로 인한 자유의 제한, 법적 지위의 변동 가능성을 부인하기 어렵다(헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122; 헌재 2008. 5. 29. 2006헌마170; 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827 참조). 따라서 중개보수 지급시기조항으로 인한 기본권 침해의 직접성이 인정된다. 5. 본안에 대한 판단 가. 중개보수 한도조항 및 형사처벌조항에 대한 판단 (1) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 2002. 6. 27. 2000헌마642등 결정에서 중개보수 한도조항 및 형사처벌조항과 거의 동일한 내용을 규정한 구 부동산중개업법 제15조 제2호 등에 대하여 기각 결정한 바 있고, 그 요지를 이 사건 심판대상에 비추어 보면 다음과 같다. 『1. 법정중개보수제도를 두고 있는 목적은 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하고, 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하는 데 있으며, 법정중개보수를 초과하여 금품을 받은 개업공인중개사에 대하여 형사처벌을 하도록 규정한 것은 위 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이 된다. 개업공인중개사로 하여금 법정중개보수 이상의 금품을 받지 못하도록 하기 위하여 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있다. 법정중개보수제도가 추구하는 경제적 공익은 결국 국민전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중요하다고 하지 않을 수 없고, 이는 개업공인중개사의 사익에 비하여 보다 우월하다. 따라서 중개보수 한도조항은 과잉금지원칙에 위반되어 개업공인중개사인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니하고, 형사처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다. 2. 변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사, 행정사, 공인노무사 등(이하 ‘변호사 등’이라 한다)의 보수에 관하여 종전에 규정하고 있던 법률규정을 1999. 2. 5. 모두 삭제하는 개정을 통하여 변호사 등의 보수가 자율화된 것은 사실이다. 그러나 변호사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이하고, 그 수수료 내지 보수가 국민 경제에 미치는 영향도 큰 차이가 있다. 뿐만 아니라 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로 입법자가 전문직종의 보수자율화 시책에서 부동산중개업무를 제외함으로써 변호사 등의 경우와 달리 공인중개사의 경우, 법정중개보수제도를 존속시키고 있는 것 자체가 평등원칙에 반하지 않는 한, 법정중개보수제도의 실효성을 확보하기 위하여, 법정중개보수를 초과하여 금품을 받은 자에게 형사처벌을 한다고 하여 변호사 등에 비하여 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수 없다. 따라서 중개보수 한도조항은 개업공인중개사인 청구인들의 평등권을 침해하지 아니하고, 형사처벌조항은 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하고 있다고 할 수 없다. 3. 중개보수 위임조항은 개업공인중개사가 받을 중개보수의 한도라고 하는 구체적 사항을 특정하여 이를 국토교통부령에 위임하고 있으나, 중개보수를 정하는 기준이나 그 한도의 상한과 하한은 정하지 않고 있다. 그러나 일반적으로 중개보수는 부동산거래 뿐만 아니라 다른 거래에서도 대체로 거래금액에 대한 일정한 비율을 기준으로 하여 정하는 것이 거래관행임에 비추어 볼 때 국토교통부령에 규정될 내용이, 결국 중개대상물의 거래금액에 따른 일정비율에 의하여 보수를 정하는 것이고, 이에 따라 필요한 경우 그 기준을 중심으로 하여 상한 내지 하한을 구체적으로 정하게 될 것임을 위 조항으로부터 누구라도 예측할 수 있다고 할 것이다. 또한 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지한다는 법의 입법취지에 비추어 그때그때의 전반적인 경제사정 및 부동산 시장의 상황에 따라 보수를 적절히 현실화할 필요가 있기 때문에 법률로 그 상한과 하한을 정하는 것보다는 국토교통부령으로 상황에 맞게 유동적으로 거래 종류와 거래금액에 따라 일정비율의 범위내로 정하는 것이 보다 합리적이다. 따라서 중개보수 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위반되어 개업공인중개사인 청구인들의 기본권을 침해하지 아니한다.』 (2) 이 사건의 경우 위 선례의 결정 이후 현재까지도 법정중개보수를 초과하여 받는 폐단이 사라지지 않고 관련 분쟁이 빈발하는 것이 현실이며 이러한 폐단 방지를 위해 법원은 부동산 중개보수 관련 규정에서 정한 한도를 초과하는 중개보수 약정이 강행법규 위반으로서 무효라고 보고 있는 점(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 참조), 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’이 전부개정되어 개업공인중개사는 중개업무 외에 민사집행법에 의한 경매 및 국세징수법 그 밖의 법령에 의한 공매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선과 매수신청 또는 입찰신청의 대리를 할 수 있게 되어(법 제14조 제2항) 이를 통해 위 법률 개정 전과 비교하여 중개보수 외에 별도의 수입을 얻을 수 있는 점, 최근 주거용 설비를 갖춘 일정한 오피스텔에 대하여 상한요율이 하향조정되었으나(과거 거래유형에 관계없이 거래금액의 1천분의 9 이내였으나, 매매·교환의 경우 1천분의 5 이내, 임대차 등의 경우 1천분의 4 이내로 개정되었다) 이는 그간 가구 변동의 추이, 관련 법령의 개정 상황 및 주거취약계층의 중개보수 부담 등을 반영한 것으로서 주택에 준하여 별도의 상한요율을 정한 취지가 인정되고 그 정도가 과도하다고 보기 어려운 점, 공인중개사와 같이 법무사 및 감정평가사의 경우에도 별도의 보수 내지 수수료 체계를 가지고 있고 그 위반 시 형사처벌하고 있는 점(법무사법 제19조, 제73조 제2항, 대한법무사협회 회칙, 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제35조, 제37조 제5항, 제43조 제7호, 감정평가업자의 보수에 관한 기준 참조), 법무사 및 감정평가사의 보수 내지 수수료와 비교하더라도 법이 정한 중개보수 한도 자체는 특별히 낮다고 보기 힘들고 그 업무형태, 보수·수수료를 규율하는 입법목적, 국민생활·국민경제에 미치는 영향 등을 고려한 것으로서 합리성을 인정할 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건에서도 위 선례의 판단을 변경할 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 중개보수 한도조항은 과잉금지원칙, 포괄위임금지원칙 등에 위반되어 청구인들의 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하지 아니하고, 형사처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다거나 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하고 있다고 할 수 없다. 나. 중개보수 지급시기조항에 대한 판단 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그리고 이러한 위임의 구체성·명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2014. 5. 29. 2012헌마515 참조). 중개보수 지급시기조항이 위임하는 대상은 중개보수의 지급 여부나 그 범위 등과는 무관하며 중개의뢰인으로부터 받는 보수의 지급시기에 한정되어 있고 그것의 불이행이 형사처벌 등과 연계되어 있지 아니하므로, 위임에 있어 구체성·명확성의 요구는 처벌법규 등에 비하여 다소 완화된다고 할 수 있다. 중개보수의 지급시기는 중개보수요율과 같이 세부적·기술적 특성이 강하다고 보기는 어렵지만, 개업공인중개사와 중개의뢰인 간 약정이 없을 경우 지급시기를 어떻게 정할 것인지 여부 등은 부동산 거래실정 및 그 유형의 변화, 국민경제에 미치는 효과, 소비자 보호의 필요성 등을 적절하게 반영해야 할 필요가 있으므로 위임의 필요성이 인정된다. 중개보수 지급시기조항이 신설되기 전, 국토교통부는 거래계약서 등의 교부로 중개가 완성되고 이에 따라 개업공인중개사는 중개보수를 청구할 수 있다고 해석하였고, 법원도 개업공인중개사가 원칙적으로 당사자 사이의 거래를 알선하여 중개대상물에 대한 계약서의 작성업무 등 계약 체결까지 완료한 경우에 한하여 중개의뢰인에게 중개보수를 청구할 수 있다고 보았다(대법원 1956. 4. 12. 선고 4289민상81 판결; 부산지방법원 2007. 1. 25. 선고 2005나10743 판결 참조). 그리고 과거 각 시·도는 조례로써 지급시기를 정하고 있었는데, 약정이 없는 경우 계약 체결 시점으로 정한 곳이 있었고, 잔금 지급 시점으로 정하거나 계약 체결 시와 잔금 지급 시 중개보수를 2분의1씩 지급하기로 정한 곳도 있었으며 아예 특별한 시점을 제시하지 않고 약정에만 의하도록 한 곳도 있었다. 이에 중개보수 지급시기조항은 보수의 지급시기에 대한 통일성을 제고하여 법률행위에 대한 국민의 예측가능성을 높이고, 소비자 보호와 국민경제에 이바지하고자 신설되었다(법 제1조 참조). 또한, 법 제2조 제1호는 ‘중개’를 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것이라고 정의하고 있고, 법 제26조 제1항은 개업공인중개사가 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 보존하여야 한다고 규정하고 있으며, 법 제31조 제1항은 개업공인중개사가 거래의 안전을 보장하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 거래계약의 이행이 완료될 때까지 계약금·중도금 또는 잔금을 개업공인중개사 등의 명의로 금융기관 등에 예치하도록 거래당사자에게 권고할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 법 조항들에 보태어, 부동산 거래 역시 사적자치를 원칙으로 하는 민법의 일반 법리가 적용되는 점과 중개보수 지급시기조항의 수범자는 개업공인중개사로서 부동산 거래에 관한 전문자격사이면서 거래당사자의 재산을 보호하고 거래사고 방지 역할을 수행하고 있는 점(법 제29조, 제34조의2 참조)을 고려할 때, 대통령령에 규정될 중개보수의 지급시기는 사적자치의 원칙을 존중하면서 거래계약이 성립하고 그 이행이 완료되기까지의 일련의 과정을 범위로 하여 그 시기가 구체화될 것이라는 점을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다. 따라서 중개보수 지급시기조항은 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 행정제재조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 나머지 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7. 과 같은 중개보수 위임조항 및 중개보수 지급시기조항에 대한 재판관 이정미, 재판관 강일원의 반대의견, 아래 8. 과 같은 형사처벌조항에 대한 재판관 이정미의 반대의견, 아래 9. 와 같은 중개보수 지급시기조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김창종의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 7. 재판관 이정미, 재판관 강일원의 중개보수 위임조항 및 중개보수 지급시기조항에 대한 반대의견 우리는, 중개보수 위임조항 및 중개보수 지급시기조항이 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인들의 기본권을 침해하므로 헌법에 위반된다고 보아, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 가. 중개보수 위임조항 부동산 중개에 따른 법정보수의 한도는 중개보수 위임조항에서 국토교통부령에 위임하고 있는바, 법정중개보수요율을 초과하여 중개보수를 받는 행위를 형사처벌하고 있으므로, 처벌법규의 구성요건에 해당하는 법정중개보수요율의 위임은 그 위임입법의 한계가 엄격히 준수되어야 한다. 다수의견은 경제사정이나 부동산시장의 상황에 따라 보수를 적절히 현실화할 필요가 있기 때문에 법률로 보수의 상한과 하한을 정하는 것보다는 국토교통부령으로 정하는 것이 더 합리적이라고 한다. 그러나 다수의견도 지적하듯이 일반적으로 부동산 중개보수는 부동산 가격에 비례하여 정해지고 있기 때문에 부동산 가격 비율로 그 보수의 한도를 법률에서 정하여 놓는다면 경제사정의 변화나 흐름에 유연하게 대처할 수 있고, 중개보수의 현실화라는 문제 해결에도 큰 어려움이 없을 것이다. 중개보수 위임조항의 위임에 의한 시행규칙 제20조 제1항도 “법 제32조 제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9 이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8 이내로 한다.”라고 규정하고 있는데, 이 중개보수 한도 요율이 시행규칙에 들어온 것은 1994. 4. 1. 개정된 건설부령 제551호에서이고 그 당시 보수 한도는 매매·교환의 경우에는 거래가액에 따라 0. 15%에서 0. 9% 이내, 임대차 등의 경우에는 거래가액에 따라 0. 15%에서 0. 8% 이내였다. 이후 이 한도 요율은 2000. 7. 29. 건설교통부령 제250호 개정에 의하여 하한이 0. 2%로 바뀌었고, 2005. 12. 30. 건설교통부령 제487호 전부개정 시 하한이 삭제되어 현재에 이르고 있다. 따라서 부동산 중개보수요율은 긴급한 개정의 필요성이나 입법기술상의 문제에 비추어 보더라도 그 내용을 법률에서 규정하지 못할 이유를 찾아보기 어렵다. 중개보수 위임조항은 부동산 중개보수를 정하는 기준이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 언급 없이 중개보수의 한도를 국토교통부령에 위임하고 있기 때문에 위 규정만 가지고는 국토교통부령에 규정될 보수의 한도에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하고, 이것은 법 제1조의 “이 법은 공인중개사의 업무 등에 관한 사항을 정하여 그 전문성을 제고하고 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다.”라는 목적 규정과 다른 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하더라도 마찬가지이다. 그러므로 중개보수 위임조항이 부동산 중개보수의 한도에 관하여 보다 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 국토교통부령에 위임하고 있는 것은 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인들의 기본권을 침해한다(헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642등 중 반대의견 참조). 나. 중개보수 지급시기조항 중개보수 지급시기조항이 신설된 2014. 1. 28. 이전에는 법률이나 시행령에 그와 같은 규정이 전혀 존재하지 않았다는 점에서 알 수 있듯이, 중개보수의 지급시기에 관한 사항은 대통령령에 위임할 긴급한 필요가 있거나 입법기술상 이를 미리 법률로써 규정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 부동산 중개의 법적 성질 내지 중개보수 청구권의 발생시기 문제는 법리적인 측면이 강하게 작용할 뿐, 시대상황의 변화에 따라 수시로 변동을 요하는 것도 아니다. 따라서 중개보수의 지급시기에 대하여 하위 법령에 위임할 필요성이 인정되지 아니한다. 또한, 중개보수 지급시기조항은 법률행위에 대한 국민의 예측가능성을 높이고, 통일성을 제고하기 위해서 신설된 것이지만, 보수의 지급시기에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않은 채 전적으로 대통령령에 그 기준을 맡기고 있어 문제된다. 중개보수 지급시기조항 신설 이전, 이에 대한 국토교통부의 유권해석, 법원의 판례, 각 시·도 조례의 내용을 종합하면, 중개보수의 지급시기에 관하여 개업공인중개사와 중개의뢰인을 포함한 일반 국민들에게 대체로 인지되어 있는 확고한 시점이 있었다고 보기 어렵다. 한편, 중개보수 지급시기조항의 위임에 따른 시행령은 중개보수의 지급시기를 먼저 약정에 따르고, 약정이 없을 때에는 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날로 정하고 있어 기존의 일부 시·도 조례에서 채택한 방식을 취하고 있으나, 그러한 시행령의 내용만으로 모법의 위임입법 한계 문제를 결정할 수는 없다고 할 것이다. 비록 시행령의 내용이 소비자 보호를 위한 것이라고 하더라도, 지급시기가 일반적인 법리 내지 관행과 달리 규정될 경우 형평성 문제가 제기될 수 있고, 중개보수 지급시기조항은 그 포괄적 위임형식으로 인하여 그와 같은 문제가 발생할 소지를 제공하고 있는 것이다. 위와 같은 사정을 종합하여 본다면, 대통령령에서 확정적으로 구체적인 특정 시점을 중개보수의 지급시기로 정할 것인지, 아니면 일반 민법의 법리상 개업공인중개사와 중개의뢰인 간의 약정이 우선하되 그러한 약정이 없을 때를 대비하여 구체적인 시점을 정할 것인지 예측하기 어렵다. 더 나아가 약정이 없을 때의 지급시기에 관하여 특별한 시점을 지급시기로 정할 것인지, 만약 정하였다면 계약 체결 시로 될 것인지, 잔금 지급 시로 될 것인지 아니면 여러 시점으로 나뉠 것인지 등을 구체적으로 예측하기는 더더욱 어렵다고 할 것이다. 결국 중개보수 지급시기조항은 중개보수의 지급시기에 관하여 위임의 필요성이 인정되지 않고 또한 구체적으로 범위를 정하지 아니한 채 포괄적으로 대통령령에 입법을 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인들의 기본권을 침해한다. 다. 소결 이상을 종합하면, 중개보수 위임조항 및 중개보수 지급시기조항은 포괄위임금지원칙에 위반되어 청구인들의 기본권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 8. 재판관 이정미의 형사처벌조항에 대한 반대의견 나는 형사처벌조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙 내지 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 헌법에 위반된다고 보는 바이므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 일정한 중개보수만을 받게 하여 공정한 부동산거래질서를 확립한다는 법정중개보수제도의 입법목적이 정당하다고 하더라도 그 의무이행확보수단으로 그 위반행위에 대해 형사처벌을 할 것인지 여부는 신중히 판단되어야 한다. 형벌, 특히 징역형은 각종 자격의 제한이 따르고 인신의 자유를 박탈하는 형벌로서 다른 어떤 기본권의 제한 수단보다도 처벌되는 자의 자유를 침해하며, 집행 후에도 그의 인격적 가치나 사회생활에 심각한 영향을 미치기 때문에 형벌 이외의 다른 제재 수단으로도 입법목적을 달성할 수 있는 경우에는 그 방법을 사용하여야 한다. 법에 의하면, 등록관청은 법 소정의 요율을 초과하여 중개보수 등 금품을 받은 경우에 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있고(법 제38조 제2항 제9호), 그 등록이 취소되는 경우 3년간 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다(법 제10조 제1항 제8호). 그런데 사무소 등록의 취소와 3년간 영업제한은 위반자에게 막대한 경제적 손실을 입히게 되고, 위와 같은 방법은 충분히 그 의무이행을 확보할 수 있는 효과적인 수단이다. 의무이행확보수단으로는 이 외에도 중개보수 한도를 초과하여 취득한 이득의 몇 배에 상당하는 과태료 내지 과징금을 부과하는 방법이나 위반의 정도에 따라 형사처벌과 연계하지 아니하고 공인중개사 자격을 취소하는 방법 등을 생각해볼 수 있다. 행정형벌제도는 행정명령에 대한 의무이행확보수단으로서 최후적·보충적인 것이 되어야 한다. 행정상의 의무이행확보는 행정목적실현을 위한 것이므로 가능하다면 형벌이 아닌 행정질서벌로 제재 수단을 삼아야 한다. 다수의견은 중개보수 한도조항 위반행위에 대하여 그 의무이행확보를 위해 형사처벌하는 것은 입법재량의 범위 내라고 한다. 그러나 이러한 문제는 철저한 행정집행과 단속을 통하여 해결되어야 할 것이고, 형벌의 일반예방적 효과를 맹신한 나머지 형사처벌을 통해 해결하려는 것은 행정편의적인 발상으로서 그 헌법적 정당성이 인정될 수 없다. 변호사 등의 경우에, 그 해당 용역제공의 대가라고 할 수 있는 보수의 기준을 종전에는 대부분 그 자격증 소지자로 구성된 협회가 주무장관의 허가·인가 내지 승인을 얻어 정하도록 법률로 위임하고 있었고, 이를 위반할 경우 행정상의 제재 또는 형사처벌을 하도록 규정하고 있었으나, 1999. 2. 5. 전문직종의 보수자유화 정책에 따라 자율적으로 보수를 정하도록 하였고, 종전 제재 규정은 폐지되었다. 그런데도 부동산시장에 중개용역을 제공하는 부동산중개업의 경우에만 여전히 법정보수제도를 존속시키고 그 위반행위에 대해 형사처벌까지 하는 것은 그 법정보수제도의 입법목적을 수긍한다고 하더라도 과도하다고 하지 않을 수 없다(헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642등 중 반대의견 참조). 따라서 형사처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙 내지 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 헌법에 위반된다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호