헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌가1,2014헌바173(병합) 결정 폭력행위등처벌에관한법률제3조제1항등위헌제청등

합헌

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판시사항

가. 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 상해죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘폭처법’이라 한다) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 나. 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극) 다. 심판대상조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

재판요지

가. 헌법재판소는 2006. 4. 27. 선고한 2005헌바36 결정에서 ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 명확성원칙에 반하지 않는다고 판단한 바 있는데, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 심판대상조항 중 ‘위험한 물건’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다. ‘휴대하여’는 ‘손에 들거나 몸에 지니고’라고 해석할 수 있어 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 경우가 ‘휴대하여’에 해당하는지를 파악할 수 있고, 대법원도 ‘휴대하여’의 의미를 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것으로 제한하여 해석하고 있으므로 심판대상조항의 ‘휴대하여’라는 구성요건도 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다. 나. 헌법재판소는 2006. 4. 27. 선고한 2005헌가2 결정에서, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범죄를 행하는 경우에는 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법성의 정도가 크고, 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높아 그 책임이 중하므로 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’한 경우를 형법상의 상해죄보다 가중처벌하더라도 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하지 않는다고 판단한 바 있다. 상해죄의 경우 위험한 물건을 휴대하여 범행을 하였을 경우를 가중하여 처벌하는 조항이 형법에 규정되어 있지 않으므로, 폭처법에 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범한 경우를 가중 처벌하는 규정을 둘 필요성이 없다고 할 수 없다. 심판대상조항의 법정형은 징역 3년 이상으로서 법관이 작량감경을 하지 않더라도 집행유예의 선고가 가능하며, 작량감경에 의하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다. 따라서 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 심판대상조항은 책임과 형벌간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 다. 헌법재판소는 2006. 4. 27. 선고한 2005헌가2 결정에서, 심판대상조항의 법정형은 결과불법이 동일한 형법 제257조 제1항의 상해죄보다 상당히 높고, 결과불법이 더 중한 형법 제258조 제1항의 중상해죄보다 무거우며, 형법 제259조 제1항의 상해치사죄와 동일하게 규정되어 있으나, 이러한 사실만으로 곧 폭처법상 상해죄의 행위자를 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 더 무겁게 처벌하는 것이라고 단정할 수 없다고 판단한 바 있다. 상해치사나 심판대상조항의 상해 모두 살인의 고의가 없다는 점은 동일하고, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하지 아니하고 범한 상해행위에 비하여 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 범한 상해행위가 행위태양의 위험성은 더 크므로, 상해치사죄와 위험한 물건 휴대 상해죄 간의 불법성의 경중은 일반적으로 우열을 가리기 곤란하다. 따라서 심판대상조항이 법정형의 하한을 상해치사죄와 동일하게 정하고 있다고 하더라도, 그것이 위헌으로 선언될 만큼 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다. 재판관 이진성의 반대의견 실무상 ‘위험한 물건’의 개념은 매우 폭넓게 해석되고 있고, 위험한 물건을 단지 ‘휴대’할 것만을 구성요건으로 함에 따라 상해의 결과가 위험한 물건의 사용으로 발생하지 않은 경우에까지 심판대상조항의 적용범위는 넓어지게 된다. 실무상 2주 정도의 치료를 요하는 멍(피하출혈), 가벼운 찰과상이나 타박상까지도 쉽게 상해로 인정되고 있어 그 법익 침해의 정도가 경미한 경우도 많다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 그 법정형을 3년 이상의 유기징역형으로 일률적으로 규정하고 있어, 행위자의 책임의 정도를 초과하는 형벌이 부과되는 경우가 흔하게 발생하고 있다. 법관이 작량감경을 하더라도 피고인의 책임 정도에 비례하는 형을 선고할 수 없는 경우가 다수 존재하며, 집행유예가 실효되거나 집행유예를 아예 선고할 수 없는 경우도 있고, 집행유예의 선고에 따른 불이익도 상당하므로, 법관이 작량감경을 하거나 집행유예를 선고할 수 있다고 하여 심판대상조항의 위헌성이 치유된다고 할 수 없다. 독일과 일본 등 외국의 입법례를 살펴보더라도, 심판대상조항의 법정형은 지나치게 높다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.

참조조문

구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분

참조판례

가. 헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36, 공보 115, 632, 635, 대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도914 판결 나. 헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2, 판례집 18-1상, 478, 485-486, 대법원 1981. 7. 28. 선고 81도1046 판결 다. 헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2, 판례집 18-1상, 478, 486, 헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36, 공보 115, 632, 636, 헌재 2006. 4. 27. 2005헌바38, 공보 115, 638, 641

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2014헌가1,2014헌바173(병합) 폭력행위등처벌에관한법률제3조제1항등위헌제청등

제청법원

서울북부지방법원

청구인

엉우엔○○ (대리인 변호사 ○○○)

원심판결

1.서울북부지방법원 2013고단1126폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)(2014헌가1) / 2.수원지방법원 2013고단5321폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)(2014헌바173)

판결선고

2015. 09. 24.

주 문

구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

이 유

1. 사건개요 가. 2014헌가1 사건 당해사건의 피고인 최○수는 2011. 3. 11. 게임산업진흥에관한법률위반죄로 징역 8월을 선고받고 그 형의 집행 중 가석방되었다가 2011. 11. 20. 가석방기간을 경과하였다. 위 피고인은 2013. 3. 15. 피해자와 술을 마시던 중 피해자가 말을 함부로 한다는 이유로 화가 나, 위험한 물건인 빈 소주병을 집어 들고 피해자의 머리를 1회 내리치고 주먹으로 얼굴을 2회 때려, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 공소사실로 기소되었다. 당해사건 법원은 그 심리 중 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”는 부분이 명확성원칙에 위배되고 법관의 양형재량권을 침해하며 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위반된다는 등의 이유로, 2013. 12. 18. 직권으로 위 법률조항의 위헌 여부의 심판을 제청하였다. 나. 2014헌바173 사건 청구인 엉우엔○○는 베트남 국적의 외국인이다. 청구인은 2013. 9. 18. 술을 마시던 중 엉우엔□□ 등과 공모하여 피해자에게 식당 안에 있던 위험한 물건인 맥주병, 유리컵, 접시 등을 수회 던지고, 식당 주방으로 도망친 피해자를 뒤쫓아가 피해자를 향해 접시, 냄비 등을 던져 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 상해를 가하였다는 등의 공소사실로 기소되었다. 청구인은 1심 재판 계속 중(수원지방법원 2013고단5321), ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항 및 제2조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2014. 2. 12. 위 신청이 기각되자(2014초기539), 2014. 3. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 제청법원은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(이하 ‘폭처법’이라 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”는 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였고, 청구인은 폭처법 제3조 제1항, 제2조 제1항에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 위 각 당해사건에 적용되는 부분은 폭처법 제3조 제1항 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범한 자에 관한 부분이다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. [심판대상조항] 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다. [관련조항] 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조(폭행 등) ① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다. 3. 「형법」 제257조 제1항(상해)·제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역 형법(1995. 12. 19. 법률 제5057호로 개정된 것) 제257조(상해, 존속상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 제258조(중상해, 존속중상해) ① 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ② 신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 자도 전항의 형과 같다. 제259조(상해치사) ① 사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인의 주장 가. 제청법원의 위헌제청이유 (1) 명확성원칙 위배 통설과 판례가 ‘위험한 물건’에 해당되는지 여부의 판단기준으로 제시한 ‘사회통념’은 일반적, 추상적 개념으로서 모호하고 불분명하다. 이에 따라 법원에서는 객관적 성질상 위험한 물건이 아닌 경우에도 그 용법에 따라서 사람을 살상할 수 있으면 ‘위험한 물건’에 해당한다고 하는 등 ‘위험한 물건’의 적용범위를 상당히 넓게 판단하고 있고, ‘위험한 물건’의 해석과 적용에 있어 실무상 상당한 혼선이 빚어지고 있다. ‘휴대하여’라는 문언 역시 그 의미가 모호하여, 법원은 위험한 물건을 실제로 범행에 사용하지 않고 단지 소지한 경우에도 ‘휴대’를 인정하는 등 ‘휴대’의 의미를 매우 넓게 판단하고 있다. 위와 같이 심판대상조항의 구성요건은 그 개념 및 범위가 불명확하여 그 의미내용을 일의적으로 확정하기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. (2) 비례성원칙 위반 및 법관의 양형재량권 침해 심판대상조항이 적용되는 사건은 그 죄질과 정상의 폭이 매우 넓음에도 불구하고 심판대상조항은 법정형을 벌금형 없이 3년 이상의 유기징역형으로 규정하여 법관의 양형재량권을 극도로 제한하고 있어 피고인의 책임의 정도에 비례한 형을 선고하는 것이 불가능하다. 집행유예를 선고받은 자는 경제적, 사회적으로 큰 불이익을 받게 되고, 집행유예가 실효되거나 집행유예결격사유가 있는 경우도 있으므로, 집행유예를 선고할 수 있다고 하여 심판대상조항의 위헌성이 치유된다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 비례성원칙에 반하고, 법관의 양형재량권을 침해한다. (3) 형벌체계상의 균형성 및 평등원칙 위반 심판대상조항의 법정형은 형법상의 상해죄는 물론 중상해죄보다도 높고, 상해치사죄와 동일한 수준인바, 심판대상조항이 적용될 수 있는 경미한 상해사건과 사람을 사망에 이르게 하는 것 사이의 불법의 정도, 죄질 및 비난가능성에 있어서의 차이를 무시하고 같은 법정형으로 처벌하게 하는 것은 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실하고, 실질적 평등원칙에도 명백히 반한다. 나. 청구인의 주장 (1) 당해 사건과 같이 다중이 위험한 물건을 휴대하여 폭행을 함으로써 상해의 결과를 발생하게 한 경우, 형법을 적용하면 7년 이하의 징역형 또는 1천만 원 이하의 벌금형에 처해지는 데 반하여, 폭처법을 적용하면 3년 이상의 유기징역형에 처해진다. 이와 같이 동일한 범죄에 대하여 검사가 형법을 적용하여 기소하면 벌금형을 선고할 수 있으나, 폭처법을 적용하여 기소하면 벌금형을 선고할 수 없으므로, 심판대상조항은 법관의 양형재량을 형해화하고 형벌체계상의 균형을 상실하였으며, 심판대상조항을 적용받는 사람을 형법을 적용받는 사람에 비하여 부당하게 차별 취급하므로 평등원칙에 위배된다. (2) 심판대상조항에 따라 폭처법이 적용되면 벌금형을 선고받을 수 없게 되므로, 우발적으로 여러 사람이 저지른 범죄에 소극적으로 가담한 당사자에 대하여 그 범행동기, 행위태양이나 결과에의 기여도와 상관없이 지나치게 과중한 형벌이 부과된다. 특히 청구인과 같은 외국인이 금고 이상의 형을 선고받으면 출입국관리법에 따라 강제퇴거 대상자가 되고, 강제퇴거 후 5년 간 대한민국에 입국할 수 없게 되므로 정신적, 재산적으로 막대한 손실을 입게 된다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의에 어긋나고 책임과 형벌의 비례원칙 내지는 과잉금지원칙에 반한다. 4. 판 단 가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 (1) ‘위험한 물건’ 부분 헌법재판소는 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자를 처벌하는 구 ‘폭력행위등처벌에관한법률’(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 중 ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 다음과 같은 이유로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단한 바 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36). 『이 사건 법률조항의 ‘위험한 물건’은 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는 물건을 말하고, 그것이 사람을 살상하기 위하여 제조된 것임을 요하지 않는다. 대법원도 ‘위험한 물건’이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함하고, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종 공구·자동차 등은 물론, 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 ‘위험한 물건’이라고 해석하고 있다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결 등). 결국 ‘위험한 물건’이냐 여부는 물건의 객관적 성질과 그 사용방법을 종합하여 구체적인 경우에 사회통념에 따라 판단될 수 있다. 그리고 어떤 물건이 그 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는지 여부는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 일의적으로 파악할 수 있다. 평균인이라면 총포·도검류와 같은 본래의 성질상 위험한 물건은 물론이고, 쇠망치, 방망이, 유리병 등도 용법에 따라서는 살상을 위하여 사용될 수 있는 위험한 물건이라는 점을 쉽게 알 수 있다. 더욱이 이 사건 법률조항은 “흉기 기타 위험한 물건”이라고 흉기와 위험한 물건을 묶어서 규정하고 있어, 여기서 말하는 위험성이 단순히 추상적인 의미의 모든 위험성을 의미하는 것이 아니라 흉기와 같은 물건이 내포하고 있는 위험성, 즉 신체의 완전성을 해할 위험성을 의미한다는 점을 어렵지 않게 알 수 있다. 이는 위험한 물건의 휴대로 인하여 가중처벌되는 형법 본조의 각 죄가 주로 신체의 완전성과 관련된 폭행죄, 상해죄, 체포죄, 감금죄 등이라는 점에서도 논리적인 일관성을 유지하고 있다. 따라서 ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다. 』 2006. 3. 24. 폭처법이 법률 제7891호로 개정되었으나, 심판대상조항의 ‘위험한 물건’이라는 문언에는 변경이 없었다. 그 밖에 ‘위험한 물건’의 명확성 여부와 관련하여 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항 중 ‘위험한 물건’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다. (2) ‘휴대하여’ 부분 ‘휴대’는 사전적으로 ‘손에 들거나 몸에 지니고 다님’을 의미한다. 따라서 ‘휴대하여’는 ‘손에 들거나 몸에 지니고’라고 해석할 수 있으므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 경우가 ‘휴대하여’에 해당하는지를 파악할 수 있다. 대법원은 폭처법 제3조 제1항 소정의 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자란 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이지, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 하여(대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결), 위 ‘휴대하여’의 의미를 합리적으로 제한하여 해석하고 있다. 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법성이 크고 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높으므로, 그러한 위험한 물건의 휴대사실을 피해자가 인식하지 못하였거나 위험한 물건을 실제로 범행에 사용하지 않았다고 하더라도 심판대상조항에 따라 처벌된다는 점을 수범자가 충분히 알 수 있고, 대법원 역시 그와 같은 취지로 판단하고 있다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도914 판결 참조). 따라서 심판대상조항의 ‘휴대하여’라는 구성요건이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다. 나. 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부 (1) 형법 제257조 제1항은 사람의 신체를 상해한 자를 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 심판대상조항은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있다. 흉기 기타 위험한 물건을 휴대한 경우에는 범죄 수단의 불법성이 중대하다는 점을 감안하여 형법상의 상해죄보다 가중하여 처벌하고 있는 것이다. (2)헌법재판소는 구 ‘폭력행위등처벌에관한법률’(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자’에 관한 부분이 다음과 같은 이유로 책임과 형벌간의 비례원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2). 『법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질이다. 그런데 폭처법상 상해죄와 같이 일단 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범하는 경우에는 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고, 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높다고 할 것이어서, 그 구체적인 행위의 결과가 형법상 상해죄에 해당하는지 여부와 무관하게 이미 그 책임이 중하다고 볼 수 있다. 더구나 폭처법이 폭력행위를 엄단함으로써 사회질서를 유지하고자 하는 ‘사회적 법익’ 이외에도 ‘개인적 법익’을 보호하려는 목적으로 제정된 점과 상해죄가 개인적 법익 중 생명권 다음으로 중요한 신체의 안전성을 보호법익으로 하고 있어 그 입법목적의 정당성이 더욱 높은 점 등을 고려하면, ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’한 경우를 가중적 구성요건으로 하여 형법상의 상해죄보다 가중처벌한다고 하더라도 이를 쉽사리 책임과 형벌 사이의 비례성원칙에 반한다고는 할 수 없을 것이다. 』 위 결정이 선고되기 직전인 2006. 3. 24. 폭처법이 법률 제7891호로 개정되었으나, 심판대상조항의 법정형에는 변화가 없었다. (3) 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄, 체포죄, 감금죄, 협박죄, 주거침입죄, 재물손괴죄 등을 범한 경우에는 형법에서 이를 가중처벌하는 조항을 두고 있다(형법 제261조, 제278조, 제284조, 제320조, 제369조 등 참조). 그와 달리 상해죄의 경우에는 위험한 물건을 휴대하여 범행을 하였을 경우를 가중하여 처벌하는 조항이 형법에 규정되어 있지 않다. 따라서 폭처법에 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범한 경우를 가중 처벌하는 규정을 둘 필요성이 없다고 할 수 없다. (4) 심판대상조항의 법정형은 징역 3년 이상으로서 법관이 작량감경을 하지 않더라도 집행유예의 선고가 가능하며, 법관의 작량감경에 의하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다. 피고인이 집행유예 결격사유에 해당되거나 집행유예 기간 중에 심판대상조항을 위반하여 집행유예의 선고가 실효되는 경우가 발생한다 하더라도, 이는 심판대상조항이 아니라 집행유예의 결격과 실효를 규정하고 있는 형법 제62조 제1항 단서, 제63조에 의한 결과일 뿐이다. 나아가 심판대상조항을 위반하여 형을 선고받을 경우 공무원은 선고유예를 받지 않는 한 공무원신분을 잃고, 공무원 임용결격사유가 되며, 국회의원인 경우에는 의원직을 상실하고 일정 기간 피선거권을 행사하지 못하게 되는 등의 불이익이 있으나, 그러한 효과는 심판대상조항이 아니라 공무원의 당연퇴직, 의원직 상실 등을 규정하고 있는 국가공무원법, 국회법 및 공직선거법 등의 관련조항에 근거하여 발생되는 것이다. 청구인 엉우엔○○는, 청구인과 같은 외국인이 금고 이상의 형을 선고받으면 출입국관리법에 따라 강제퇴거의 대상자가 되고, 강제출국 후 5년 간 대한민국에 입국할 수 없게 되는 등 정신적, 재산적으로 막대한 손실을 입게 되므로 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같은 효과 역시 심판대상조항이 아니라 외국인의 강제퇴거를 규정하고 있는 출입국관리법의 관련조항에 근거하여 발생되는 것이다. (5)앞서 살펴본 사정들을 종합하면, 선례인 2005헌가2 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되지 아니한다. 다. 형벌체계상의 균형성 상실 여부 및 평등원칙 위배 여부 (1) 헌법재판소는 구 ‘폭력행위등처벌에관한법률’(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자’에 관한 부분이 다음과 같은 이유로 형벌체계상의 정당성 및 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2). 『폭처법상 상해죄의 법정형은 ‘3년 이상의 유기징역’으로서 결과불법이 동일한 형법 제257조 제1항의 상해죄(7년 이하의 징역형 등)보다 상당히 높고, 결과불법이 폭처법상 상해죄보다 중한 형법 제258조 제1항의 중상해죄(1년 이상 10년 이하의 징역형)보다 무거우며, 형법 제259조 제1항의 상해치사죄(3년 이상의 유기징역형)와 동일하게 규정되어 있다. 그러나 이러한 사실만으로 곧 폭처법상 상해죄의 행위자를 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 더 무겁게 처벌하는 것이라고는 단정할 수 없다. 어느 범죄에 대한 법정형의 범위는 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 입법자가 그 재량으로 결정할 사항이며, 범죄로 인한 결과발생(침해법익)의 경중과 법정형의 경중이 언제나 반드시 정비례하는 것은 아니고 당해 범죄의 죄질 및 성격에 따라 달라질 수 있기 때문이다. 이는 예컨대 동일한 상해의 결과발생에 대하여, 형법 제257조 제1항(상해죄), 제262조(폭행치상죄)는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있지만, 형법 제266조(과실치상죄)는 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에, 형법 제268조(업무상과실치상죄, 중과실치상죄)는 5년 이하의 금고 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 사망의 결과발생에 대하여도, 형법 제250조(살인죄)는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하고 있지만, 형법 제251조(영아살해죄)는 10년 이하의 징역에, 형법 제259조(상해치사죄), 제262조(폭행치사죄)는 3년 이상의 유기징역에, 형법 제267조(과실치사죄)는 2년 이하의 금고 또는 700만 원 이하의 벌금에, 형법 제268조(업무상과실치사죄, 중과실치사죄)는 5년 이하의 금고 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는데, 위 형법규정들이 모두 형벌체계상의 균형을 잃은 것으로서 위헌이라고 단정할 수 없다는 점에서도 분명하다. 』 (2) 법정형을 정함에 있어서는 범행 결과의 중대성뿐만 아니라 범죄 행위의 위험성 및 범죄예방을 위한 형사정책적 사정도 모두 고려되어야 한다. 그렇기 때문에 유사한 범죄의 법정형이 외관상 균형이 맞지 않거나 범죄와 형벌 사이에 정비례 관계에 있지 아니한 경우도 생길 수 있는 것이다. 형벌체계에 있어서 법정형의 균형은 한치의 오차도 없이 반드시 실현되어야 하는 헌법상의 절대원칙은 아니다. 중요한 것은, 범죄와 형벌 사이의 간극이 너무 커서 형벌 본래의 목적과 기능에 본질적으로 반하고 실질적 법치국가의 원리에 비추어 허용될 수 없을 정도인지 여부이다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36 참조). (3) 심판대상조항의 법정형이 형법상 상해치사죄(형법 제259조 제1항)의 법정형과 동일한 것은 사실이다. 그런데 상해치사죄가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 상해죄보다 언제나 중하다고 단언하기는 어렵다. 사망의 결과가 상해의 결과보다 무거운 것은 사실이나, 상해치사나 심판대상조항의 상해 모두 살인의 고의가 없다는 점은 동일하고, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하지 아니하고 범한 상해행위에 비하여 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 상해행위가 행위태양의 위험성은 더 크다. 그러므로 상해치사죄와 위험한 물건 휴대 상해죄 간의 불법성의 경중은 일반적으로 우열을 가리기 곤란하다. 따라서 심판대상조항이 행위의 불법을 결과의 불법에 비하여 높게 평가하여 상해치사죄와 법정형의 하한을 동일하게 정하고 있다고 하더라도, 그것이 위헌으로 선언될 만큼 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌바38 참조). (4) 앞서 살펴본 2005헌가2 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 심판대상조항은 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. 라. 청구인의 나머지 주장에 관한 판단 청구인 엉우엔○○는 당해 사건과 같이 다중이 위험한 물건을 휴대하여 폭행을 함으로써 상해의 결과를 발생하게 한 경우 동일한 범죄에 대하여 형법과 폭처법 중 어느 법률을 적용하는지에 따라 벌금형의 선고 여부가 달라지므로, 심판대상조항이 죄형법정주의에 어긋나고 책임과 형벌의 비례원칙 및 평등원칙 등에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 형법에는 심판대상조항과 동일한 내용(흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 상해죄에 대한 가중처벌)을 규정하고 있는 조항이 없고, 청구인의 범죄사실이 ‘다중이 위험한 물건을 휴대하여 폭행을 함으로써 상해의 결과를 발생하게 한 경우’에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 청구인의 위 주장은 그 전제가 잘못된 것으로서 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 5. 결 론 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6. 과 같은 재판관 이진성의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 재판관 이진성의 반대의견 나는 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 위헌재견을 밝힌다. 실무상 심판대상조항의 ‘위험한 물건’과 ‘휴대’의 개념은 매우 폭넓게 해석되고 있다. 대법원은 객관적 성질상 위험한 물건이 아닌 경우에도 그 용법에 따라서 사람을 살상할 수 있으면 ‘위험한 물건’에 해당한다고 보고 있다(대법원 1981. 7. 28. 선고 81도1046 판결 참조). 이에 따라 성질상 위험한 물건뿐만 아니라 방망이, 쇠망치, 심지어 빈 유리병, 소주잔, 나무의자, 볼펜, 우산 등 주위에서 흔히 볼 수 있는 일상적인 물건들까지 위험한 물건으로 인정을 받고 있어, 일반인도 사소한 다툼 끝에 위와 같은 물건들을 사용하여 폭력행위를 하게 되면 언제든지 심판대상조항으로 처벌받을 수 있다. 나아가 심판대상조항은 위험한 물건을 ‘사용’할 것이 아니라 단지 ‘휴대’할 것만을 구성요건으로 하고 있다. 대법원은 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상, 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라고 한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도914 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 심판대상조항의 ‘위험한 물건’의 범위가 매우 넓은데도, 위험한 물건의 소지에 대한 피해자의 인식이나 위험한 물건의 사용조차 요건으로 하지 않음에 따라, 위험한 물건을 사용함으로써 상해가 발생한 경우는 물론이고 상해의 결과가 위험한 물건의 사용으로 발생하지 않은 경우에까지 심판대상조항의 적용범위는 더욱 넓어지게 된다. ‘상해’의 경우에도, 실무상 2주 정도의 치료를 요하는 멍(피하출혈), 가벼운 찰과상이나 타박상까지도 쉽게 상해로 인정되고 있어 그 법익 침해의 정도가 경미한 경우도 많다. 위와 같이 심판대상조항이 적용되는 사건은 그 죄질과 정상의 폭이 매우 넓고, 형법상의 상해죄와 현저한 법정형의 차이를 둘 만큼 심각한 정도의 비난가능성이 없는 경우까지 적용됨에도 불구하고, 심판대상조항은 그 법정형을 3년 이상의 유기징역형으로 일률적으로 규정하고 있다. 그에 따라 위험한 물건을 휴대하였으나 사용하지도 않은 경미한 상해 사건과 같이 벌금형이 선고되어도 무방한 사건에 대하여도 3년 이상의 필요적 징역형의 선고를 강제하게 되어, 행위자의 책임의 정도를 초과하는 형벌이 부과되는 경우가 흔하게 발생하고 있다. 법관이 작량감경하거나, 집행유예를 선고하는 등 적절하게 양형재량권을 행사함으로써 법정형의 불합리성을 제거할 수 있다는 견해도 있을 수 있다. 그러나 앞서 보았듯이 심판대상조항은 적용범위가 너무 넓어 법관이 징역 1년 6월로 작량감경을 하더라도 피고인의 책임 정도에 비례하는 형을 선고할 수 없는 경우가 다수 존재한다. 집행유예를 선고하는 경우에도 유예되는 형은 1년 6월 이상의 징역형으로서 피고인의 책임 정도에 비례하지 않을 수 있고, 집행유예가 실효되는 경우 피고인은 자신의 책임을 초과하는 형벌을 감수하여야 한다. 집행유예결격사유에 해당하는 경우에는 집행유예를 선고할 수도 없다. 집행유예를 선고받은 사람은 공무원 및 공·사립학교 교원의 임용자격의 제한을 받고, 현직 공무원이나 공·사립학교 교원인 경우에는 당연퇴직사유가 된다(국가공무원법 제33조 제4호, 제69조 제1호, 교육공무원법 제10조의4 제1호, 제43조의2, 사립학교법 제52조, 제57조). 공직선거의 피선거권도 제한을 받고, 현직 국회의원인 경우에는 당연퇴직사유가 되며(공직선거법 제19조 제2호, 국회법 제136조 제2항), 변호사, 공인회계사 등의 자격 취득에도 제한을 받는 등(변호사법 제5조 제2호, 공인회계사법 제4조 제3호) 사회적, 경제적으로 큰 불이익을 받게 된다. 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항이 죄질과 책임이 매우 경미한 범죄에 대하여도 적용될 수 있다는 점을 감안하면, 위와 같은 불이익은 그 정도가 지나치다. 따라서 집행유예를 선고할 수 있다고 하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다거나 심판대상조항의 위헌성이 치유된다고 할 수 없다. 실무에서는 심판대상조항을 적용할 때 거의 대부분 작량감경한 다음 법정형의 최하한인 징역 1년 6월에 집행유예 2년 내지 3년을 선고하거나, 죄질과 책임이 매우 경미한 범죄가 집행유예의 실효사유 내지 결격사유가 있어 실형이 선고되어야만 하는 경우에는 음주하였다는 이유로 이른바 주취감경이라고 하는, 법률이론상 허용될 수 없는 심신미약으로 인한 법률상 감경까지 거듭하여 감경하는 편법으로 징역 1년 이하의 형을 선고하고 있는 웃지 못할 현실이다. 이는 입법자가 심판대상조항의 법정형의 하한을 지나치게 높여 놓아 법관의 양형 재량을 심각하게 제한하고 있기 때문이다. 외국의 입법례를 살펴보더라도, 심판대상조항의 법정형은 지나치게 높다. 우리 폭처법의 모델이 된 일본 폭처법 제1조의2의 경우 ‘위험한 물건’이 구성요건에 포함되어 있지 않고, 총포 또는 도검류를 사용하여 사람의 신체를 상해한 경우만을 처벌함에도 불구하고 그 법정형이 1년 이상 15년 이하의 징역형으로서 우리 폭처법보다 훨씬 낮게 규정되어 있다. ‘무기 기타 위험한 도구를 수단으로 하여 상해를 가하는 자’를 처벌하는 독일 형법 제224조 역시 그 법정형이 6월 이상 10년 이하의 자유형(중하지 아니한 경우에는 3월 이상 5년 이하의 자유형)으로서 우리 폭처법보다 훨씬 낮을 뿐만 아니라, 같은 법 제47조에 의하여 벌금형의 선고도 가능하다. 외국의 입법례가 우리 법률의 위헌성을 가늠하는 기준이 될 수는 없는 것이지만, 우리 일반 국민이 외국 국민보다 훨씬 더 폭력적이라고 볼 수 있는 자료조차 없는 상황에서 위와 같은 입법례는 많은 시사점을 던져주고 있다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호