헌법재판소
결정
사건2013헌바402 관광진흥법 제11조 제2항 위헌소원
청구인주식회사 ○○대표이사 엄○진대리인 법무법인 ○해 담당변호사 ○○○ ○ ○○
이 유
1. 사건개요
가. 주식회사 □□(이하 ‘□□’라 한다)는 2005. 5. 2. 부산 해운대구청장으로부터 부산 해운대구 ○○로○○번길 ○○ 대지에 객실 331실을 가진 지하 3층, 지상 17층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대한 관광숙박업 사업계획 승인을 받고, 이 사건 건물을 완공한 후 2008. 2. 26. ‘△△’라는 상호로 관광숙박업(휴양 콘도미니엄업)을 등록하였으며, 관광진흥법 제18조 제1항 제1호에 따라 공중위생관리법상 숙박업 신고는 의제되었다. □□는 이 사건 건물의 각 객실을 분양받은 공유자들과 객실운영 위탁계약을 체결하고 이를 운영해왔는데, 일부 객실의 공유자들과 수익배분 기준에 관한 이견으로 위 계약을 갱신하지 못하였다.
나. 청구인은 □□와 객실운영 위탁계약을 체결하지 못한 일부 공유자들의 객실을 운영하고자 2012. 10. 16. 부산 해운대구청장에게 이 사건 건물 중 20개 객실에 대한 공중위생관리법상 숙박업 신고를 하였으나, 부산 해운대구청장은 같은 날 “신고하고자 하는 이 사건 건물은 관광진흥법 제4조 및 동법 제15조의 규정에 의거 △△라는 상호로 관광숙박업 사업계획 승인 및 등록된 관광사업자가 있고, 전체 객실에 대하여 이미 숙박업으로 영업신고되어 있는바, 관광진흥법 제11조 제2항의 규정에 의거 관광숙박업의 객실을 타인에게 위탁하여 경
영하게 할 경우 관광사업자의 명의로 하여야 함에 따라, 청구인은 관광진흥법에 따른 관광사업자가 아니므로 숙박업 신고를 반려한다.”는 내용의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
다. 청구인은 2013. 2. 13. 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 같은 해 11. 14. 청구기각판결을 받았고(부산지방법원 2013구합20111), 항소한 후 2014. 7. 1. 항소가 취하간주되면서 위 판결이 확정되었다(부산고등법원 2013누21052). 한편 청구인은 1심 계속 중 관광진흥법 제11조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2013. 11. 14. 위 제청신청이 기각되자(부산지방법원 2013아513), 2013. 12. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 관광진흥법 제11조 제2항에 대한 단순위헌청구와 위 조항을 “관광사업자가 공유자 소유 객실의 위탁 경영을 거부하는 경우에도 반드시 관광사업자 명의로 객실을 경영해야 한다”고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌청구를 동시에 하고 있다. 그런데 한정위헌청구는 단순위헌청구의 질적인 일부청구에 불과하여 단순위헌청구와 별개의 청구로 볼 수 없으므로, 단순위헌청구에 대하여만 판단하기로 한다.
또한 청구인은 관광진흥법 제11조 제2항 중에서도 “해당 시설의 경영은 관광사업자의 명의로 하여야 한다” 부분만의 위헌성을 주장하고 있으므로, 심판대상을 관광진흥법 제11조 제2항 중 관련 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 관광진흥법(2011. 4. 5. 법률 제10556호로 개정된 것) 제11조 제2항 후문 중 “해당 시설의 경영은 관광사업자의 명의로 하여야 한다” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
관광진흥법(2011. 4. 5. 법률 제10556호로 개정된 것)
제11조(관광시설의 타인 경영 및 처분과 위탁 경영) ② 관광사업자는 관광사업의 효율적 경영을 위하여 제1항에도 불구하고 제1항 제1호에 따른 관광숙박업의 객실을 타인에게 위탁하여 경영하게 할 수 있다. 이 경우 해당 시설의 경영은 관광사업자의 명의로 하여야 하고, 이용자 또는 제3자와의 거래행위에 따른 대외적 책임은 관광사업자가 부담하여야 한다.
3. 청구인의 주장
가. 관광사업자만이 관광숙박업의 등록에 필요한 객실(이하 ‘객실’이라 한다)에 대한 숙박업 신고를 할 수 있음에도, 이 사건 법률조항이 위 객실을 관광사업자로부터 위탁받아 경영하는 자는 관광사업자의 명의로 경영하여야 한다고 규정함으로써, 관광사업자가 객실의 위탁 운영을 거부하는 경우 공유자는 자신이 소유한 객실의 위탁 운영을 할 수 없게 되므로 재산권을 침해받고, 관광사업자가 아닌 청구인은 위 객실에서 숙박업을 경영할 수 없게 되므로 직업의 자유를 침해받는다.
나.관광진흥법상 관광숙박업과 공중위생관리법상 숙박업은 ‘숙박’이라는 점에서 본질적으로 동일하므로, 공중위생관리법상 2개 이상 업체가 숙박업 신고를 할 수 있다고 한다면, 관광진흥법상으로도 이미 1개의 업체가 관광사업자 등록을 하여 영업을 하더라도 다른 업체가 공중위생관리법상의 숙박업 신고를 할 수 있어야 하는데, 이를 금지하는 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판 단
가. 재판의 전제성의 의미
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하려면 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220 참조).
나. 이 사건 법률조항에 대한 판단
(1) 관광진흥법상 관광숙박업 등록제도
관광숙박업을 경영하려는 자는 등록을 하기 전에 사업계획을 작성하여 특별자치도지사·시장·군수·구청장(이하 ‘특별자치도지사 등’이라 한다)의 승인을 받은 후(관광진흥법 제15조 제1항 전문), 일정한 자본금·시설 및 설비 등을 갖추어 특별자치도지사 등에게 등록하여야 한다(관광진흥법 제4조 제1항, 제3항). 특별자치도지사 등이 관광숙박업 등록을 하면 그 관광사업자는 공중위생관리법 제3조에 따른 숙박업의 신고를 한 것으로 본다(관광진흥법 제18조 제1항 제1호). 관광사업자는 승인을 받은 사업계획 중 객실 수 등을 변경하려는 경우(객실 수 변경은 휴양 콘도미니엄업만 해당한다)에는 특별자치도지사 등의 승인을 받아야 하고(관광진흥법 제15조 제1항 후문, 동법 시행령 제9
조 제1항), 등록한 사항 중 사업계획의 변경승인을 받은 사항이 있는 경우 이를 변경등록하여야 한다(관광진흥법 제4조 제4항, 동법 시행령 제6조 제1항).
한편 관광사업자는 관광숙박업의 시설 중 객실을 제외한 부대시설은 타인에게 경영하도록 하거나, 그 용도로 계속하여 사용하는 것을 조건으로 타인에게 처분할 수 있다(관광진흥법 제11조 제1항 제1호). 또한 관광사업자는 관광사업의 효율적 경영을 위하여 예외적으로 객실을 타인에게 위탁하여 경영하게 할 수 있는데, 이 경우 해당 시설의 경영은 관광사업자의 명의로 하여야 하고, 이용자 또는 제3자와의 거래행위에 따른 대외적 책임은 관광사업자가 부담하여야한다(관광진흥법제11조 제2항).
(2) 재판의 전제성 인정 여부
당해 사건은 공유자들로부터 이 사건 건물 일부 객실의 운영을 위탁받은 청구인의 공중위생관리법상 숙박업 신고를 반려한 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 것이다. 그런데 이 사건 건물 전체 객실에 대하여 관광사업자인 □□는 2005. 5. 2. 휴양 콘도미니엄업을 경영하기 위한 관광숙박업 사업계획 승인을 받아, 2008. 2. 26. 관광숙박업(휴양 콘도미니엄업)으로 등록하였으며, 이에 2008. 2. 27. 공중위생관리법상 숙박업 신고가 의제되었으므로, 이 사건 건물 전체 객실은 휴양 콘도미니엄업의 용도로만 사용할 수 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 휴양 콘도미니엄업을 경영하는 관광사업자가 등록사항 중 객실 수를 변경하려는 경우에는 특별자치도지사 등의 사업계획 변경승인 및 변경등록을 받아야 하므로, 이 사건 건물 일부 객실을 사용하여 공중위생관리법상 숙박업을 경영하기 위해서는 그 사용하려는 객실 수만큼 휴양 콘도미니엄에 사용하는 객실 수를 감축하는 사업계획 변경승인 및 변경등록이 먼저 이루어져야 한다.
따라서 이 사건 법률조항이 설령 위헌으로 결정된다고 하더라도, 이 사건 건물 전체 객실에 대한 □□ 명의의 사업계획 승인 및 관광숙박업(휴양 콘도미니엄업) 등록이 유지되는 한 청구인의 공중위생관리법상 숙박업 신고는 수리될 수 없으므로, 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다.
결국 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 서기석 조용호
[별지] 관련조항
관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 관광 여건을 조성하고 관광자원을 개발하며 관광사업을 육성하여 관광 진흥에 이바지하는 것을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2.“관광사업자”란 관광사업을 경영하기 위하여 등록·허가 또는 지정(이하 “등록 등”이라 한다)을 받거나 신고를 한 자를 말한다.
5.“공유자”란 단독 소유나 공유(共有)의 형식으로 관광사업의 일부 시설을 관광사업자(제15조 제1항 및 제2항에 따른 사업계획의 승인을 받은 자를 포함한다)로부터 분양받은 자를 말한다.
제3조(관광사업의 종류) ① 관광사업의 종류는 다음 각 호와 같다.
2. 관광숙박업: 다음 각 목에서 규정하는 업
나.휴양 콘도미니엄업: 관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추어 이를 그 시설의 회원이나 공유자, 그 밖의 관광객에게 제공하거나 숙박에 딸리는 음식·운동·오락·휴양·공연 또는 연수에 적합한 시설 등을 함께 갖추어 이를 이용하게 하는 업
관광진흥법(2009. 3. 25. 법률 제9527호로 개정된 것)
제4조(등록) ① 제3조 제1항 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 여행업, 관광숙박업, 관광객 이용시설업 및 국제회의업을 경영하려는 자는 특별자치도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 등록하여야 한다.
관광진흥법(2011. 4. 5. 법률 제10556호로 개정된 것)
제11조(관광시설의 타인 경영 및 처분과 위탁 경영) ① 관광사업자는 관광사업의 시설 중 다음 각 호의 시설 및 기구 외의 부대시설을 타인에게 경영하
도록 하거나, 그 용도로 계속하여 사용하는 것을 조건으로 타인에게 처분할 수 있다.
1.제4조 제3항에 따른 관광숙박업의 등록에 필요한 객실
관광진흥법(2009. 3. 25. 법률 제9527호로 개정된 것)
제15조(사업계획의 승인) ① 관광숙박업을 경영하려는 자는 제4조 제1항에 따른 등록을 하기 전에 그 사업에 대한 사업계획을 작성하여 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 승인을 받아야 한다. 승인을 받은 사업계획 중 부지, 대지 면적, 건축 연면적의 일정 규모 이상의 변경 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
관광진흥법(2008. 6. 5. 법률 제9097호로 개정된 것)
제18조(등록 시의 신고·허가 의제 등) ① 특별자치도지사·시장·군수·구청장이 위원회의 심의를 거쳐 등록을 하면 그 관광사업자는 다음 각 호의 신고를 하였거나 인·허가 등을 받은 것으로 본다.
1. 「공중위생관리법」 제3조에 따른 숙박업·목욕장업·이용업·미용업 또는 세탁업의 신고
관광진흥법 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23451호로 개정된 것)
제9조(사업계획 변경승인) ① 법 제15조 제1항 후단에 따라 관광숙박업의 사업계획 변경에 관한 승인을 받아야 하는 경우는 다음 각 호와 같다.
3. 객실 수 또는 객실면적을 변경하려는 경우(휴양 콘도미니엄업만 해당한다)
공중위생관리법(2005. 3. 31. 법률 제7455호로 개정된 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
2. “숙박업”이라 함은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업을 말한다. 다만, 농어촌에 소재하는 민박 등 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.
공중위생관리법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)
제3조(공중위생영업의 신고 및 폐업신고) ① 공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 신고하여야 한다. 보건복지부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.