헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2013헌마455 결정 불기소처분취소

(공권력행사)취소

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판시사항

주식회사 ○○에너지의 대표이사인 피의자 이○재의 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 피의사실에 대하여 한 검사의 불기소처분이 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해하였다고 본 사례

재판요지

이 사건 기록에 의하면, ○○에너지의 실질적인 최대주주는 김○기로 봄이 상당하다. 따라서 ○○에너지와 김○기, 김○희, ○○월드와의 거래내용은 모두 특수관계인과의 거래로서 증권신고서에 그 거래내용 등을 기재하여야 하는 중요사항에 해당할 여지가 있다. 또한 최대주주의 변경에 관한 사항도 중요사항에 해당하고, ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’은 명의와 무관하게 자기의 계산으로 소유하는 주식 수가 가장 많은 자를 최대주주로 정의하고 있으므로, 증권신고서에는 김○기를 최대주주로 기재하였어야 한다. 따라서 이를 기재하지 않은 것은 증권신고서에 기재하여야 할 중요사항의 거짓기재 또는 기재누락에 해당될 수 있다. 그럼에도 불구하고 김○기에 대하여 수사를 할 수 없다는 등의 이유로 충분한 조사를 하지 않고 피의자 이○재에 대하여 한 혐의없음 불기소 처분은 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한다.

참조조문

헌법 제11조, 제27조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9407호로 개정된 것) 제444조 제13호 가목, 제119조

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2013헌마455 불기소처분취소

청구인

임○덕 (국선대리인 변호사 ○○○)

피청구인

수원지방검찰청 검사

판결선고

2014. 09. 25.

주 문

피청구인이 2012. 1. 31. 수원지방검찰청 2011형제61542호 사건에서 피의자 이○재에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

이 유

1. 사건의 개요 청구인은 주식회사 ○○에너지(다음부터 ‘○○에너지’라 한다)의 주주로서 2011. 9. 27. “○○에너지의 대표이사이자 신고업무담당이사인 이○재가 2010. 10. 19. 부터 2010. 12. 17. 까지 4회에 걸쳐 증권신고서를 금융감독원에 제출하면서 중요사항에 관하여 거짓으로 기재하거나 중요사항을 기재하지 아니함으로써 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(다음부터 ‘자본시장법’이라 한다)을 위반하였다.”는 혐의로 이○재를 고발하였다. 피청구인은 이○재를 수사한 뒤 2012. 1. 31. 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(수원지방검찰청 2011형제61542호). 청구인은 서울고등검찰청과 대검찰청에 항고 및 재항고하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 불기소처분으로 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하면서 2013. 6. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판 단 가. 사실관계 이 사건에서 제출된 자료에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 2006년경부터 영화, 공연 등 엔터테인먼트 사업을 운영하여 오던 ○○엔터테인먼트 주식회사(다음부터 ‘○○엔터테인먼트’라 한다)는 2010. 8. 16. 임시주주총회를 열어 새로운 사업목적으로 ‘대체 에너지 관련사업 및 연구, 제조 판매업’ 등을 정관에 추가하고, 회사명을 ‘○○에너지’로 변경하였으며, 이○재를 대표이사로 선임하였다. 위 임시주주총회를 전후로 인터넷 매체에서는 ○○에너지의 신규사업 중 자력기반의 동력시스템 사업 및 임원 변경에 관한 사항이 보도되었다. (2) 주식회사 ○○(다음부터 ‘○○’라 한다)는 보안 관련 영상이미지를 구축하는 센서에 대한 기술을 보유하고 있는 기업이다. ○○에너지는 유상증자를 통하여 ○○ 인수자금을 확보하고자, 2010. 9. 9. 기명식 보통주 3천만 주를 주당 500원, 모집총액 150억 원으로 정하여 발행할 것을 결의하였다. ○○에너지는 유상증자를 추진하는 과정에서 2010. 10. 19. 자본시장법 제119조 제1항에 따른 증권신고서를 작성하여 제출하였고, 2010. 11. 5. 및 2010. 11. 23. 자금의 사용목적 등을 일부 변경하는 정정신고서를 제출하여 최종 수리되었다. (3) 위 증권신고서와 정정신고서에 따르면, ○○에너지의 최대주주는 ○○개발 주식회사(다음부터 ‘○○개발’이라한다)였는데,○○개발이 2010. 7. 2. 주식회사 ○○에셋(다음부터 ‘○○에셋’이라 한다)에 주식 4,842,768주를 양도함으로써 ○○에셋이 최대주주로 변경되었다. 또한 ○○개발은 위 주식 양도와 별도로 2010. 7. 23. 개인 투자자 20명에게 주당 668원에 전환사채 액면가 총 200억 원을 매각하였고, 그 전환사채 중 2010. 8. 4. 기준으로 25,157,220주가 상장되었다. 또 위 증권신고서에는 ○○에너지와 ○○ 양사의 경영진과 최대주주(특수관계인 포함) 및 주요주주는 자본시장법상 특수관계자에 해당되지 않고, 상호간 금전거래·담보 및 보증 제공·기타 이면약정 등의 사항이 없다는 취지 및 ○○에너지는 ○○의 주사업인 센서 관련 사업 외에 다른 신규사업에 대한 계획은 없다는 취지 등이 기재되어 있다. (4) ○○에너지는 증권신고서가 수리되자 유상증자를 시도하였으나 전액 미청약으로 실패하였다. ○○에너지는 제3자 공모를 통하여 추가로 100억 원 규모의 운영자금을 조달하기로 결의하였으나, 2010. 12. 17. 추가로 제출한 증권신고서에 대하여 금융감독원으로부터 문제점을 지적받자, 2010. 12. 27. 유상증자를 철회하였다. (5) 이○재는 4회에 걸쳐 증권신고서 및 정정신고서를 제출하면서, ‘당사의 대표이사 및 신고업무담당이사로서 이 공시서류의 기재내용에 대해 상당한 주의를 다하여 직접 확인·검토한 결과, 중요한 기재사항의 기재 또는 표시의 누락이나 허위의 기재 또는 표시가 없고, 이 공시서류에 표시된 기재 또는 표시사항을 이용하는 자의 중대한 오해를 유발하는 내용이 기재 또는 표시되지 아니하였음을 확인합니다.’, ‘당사는 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제2조의2 및 제2조의3의 규정에 따라 내부회계관리제도를 마련하여 운영하고 있음을 확인합니다.’라고 기재된 확인서에 서명하였다. (6) 그런데 2011년 3월 ○○에너지에 대한 재무제표 감사결과, 전임 대표이사·○○·김○희 및 주식회사 ○○월드에 대한 대여금 관련 내부통제가 없고 자금지출과 관련된 자료 등을 감사인에게 제시하지 못하였다는 사유로 ‘의견거절’되었고, 이에 따라 ○○에너지는 2011년 5월경 상장폐지되었다. (7) 김○기는 주식회사 ○○월드의 실경영주로서 인사, 재무, 자금 등 경영에 관한 주요 정책을 최종 결정, 집행하던 사람이다. 김○기와 이○재는 자본시장법위반죄로 기소되어 2013. 12. 27. 서울중앙지방법원에서 김○기는 징역 2년에 집행유예 3년을, 이○재는 벌금 300만 원을 선고받고, 그 무렵 위 형이 확정되었는데(서울중앙지방법원 2013고합836), 그 범죄사실은 다음과 같다. ‘김○기는 2010년 6월 ○○개발로부터 ○○엔터테인먼트의 주식 및 의무전환사채를 인수하면서 증권거래법위반죄 등의 전과가 있어 주가에 부정적인 영향을 미칠 것을 우려하여 ○○에셋 명의로 주식을 인수하였다. 김○기는 주식 등 인수 과정에서 주식 보유상황보고서 등을 허위로 작성하여 제출하고, 주식 대량매수 보고의무를 이행하지 않았으며, 관련 주식을 매도하여 6억 5천만 원 상당의 이득을 취득하였다. 이○재는 김○기와 공모하여 주식 대량보유상황 보고서 등을 작성, 제출하면서, ○○에셋이 자기자금으로 주식을 취득하였다고 허위기재하였다.’ (8) 한편, 이○재와 김○기 및 김○기의 장모 김○희는 공모하여 2010년 10월경부터 회사 자금 21억 1,160만 원을 횡령하였다는 피의사실로 이○재는 참고인중지처분을, 김○기와 김○희는 각각 기소중지처분을 받았다(서울남부지방검찰청 2011형제25715호). 또 이○재는 인터넷 매체 등을 통하여 자력기반 동력사업에 관한 특허기술 및 시제품 출시에 관하여 허위사실을 유포하였다는 혐의로 참고인중지 처분을 받았는데(인천지방검찰청 2012형제33510, 33418호), 2014년 4월경 재기수사명령이 내려졌다. 나. 판단 (1) 청구인은 이○재가 자본시장법 제444조 제13호 가목, 제119조에 위반하여 증권신고서에 중요사항을 거짓기재 또는 누락하였다고 주장하고 있다. 자본시장법은 ‘중요사항’을 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항’이라고 규정하고 있다(제47조 제3항). 이는 법인의 재산이나 경영에 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결 등 참조). (2) 청구인은 수사과정 전반에 걸쳐 ○○에너지의 실질 최대주주 내지 실질 경영자는 김○기이고, 주식회사 ○○월드는 김○기가 실질적으로 지배하여 온 회사라는 점을 일관되게 주장하여 왔다. 이○재 또한 관련사건 수사과정에서 ○○에너지의 실경영주 내지 최대주주는 김○기이고, 이○재 자신은 회사의 일상적인 업무만 담당하였을 뿐 자금집행은 모두 김○기가 알아서 한 것이라고 진술하고 있다. 청구인과 이○재의 진술 및 관련 형사판결의 내용을 종합하여 보면, ○○에너지의 실질적인 최대주주는 김○기로 봄이 상당하다. 자본시장법은 최대주주가 변경된 때에는 이를 보고하도록 하고 있는데(제418조), 이는 증권신고서에 기재하여야 할 중요사항에 해당한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 참조). 또 자본시장법은 “법인의 의결권 있는 발행주식총수를 기준으로 본인 및 그와 대통령령으로 정하는 특수한 관계가 있는 자(이하 ‘특수관계인’이라 한다)가 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하는 주식(그 주식과 관련된 증권예탁증권을 포함한다)을 합하여 그 수가 가장 많은 경우의 그 본인”을 최대주주로 정의하고 있다(제9조 제1호). 따라서 이○재로서는 증권신고서에 김○기를 최대주주로 기재하였어야 한다. 그런데도 이○재는 ○○개발 내지 ○○에셋만을 최대주주로 기재하였을 뿐이므로, 이는 증권신고서에 기재하여야 할 중요사항의 거짓기재 또는 기재누락에 해당할 수 있다. 한편, 회사가 자본시장법의 적용을 받는 모든 거래관계를 증권신고서에 기재하여야 하는 것은 아니나, 증권신고서에는 이해관계자와의 거래내용을 기재하여야 한다(자본시장법시장법 시행령 제125조 제1항 제3호). 특히 자본시장법상 특수관계인은 대주주와의 거래가 제한되고(제34조), 의결권 행사가 제한되며(제87조), 특정증권의 소유상황에 변동이 있는 경우 그 내용을 보고할 의무가 있고(제173조), 미공개중요정보 이용행위가 금지되는 등(제174조) 여러 가지 제한을 받는다는 점을 고려하여 보면, 특수관계인과의 거래내용이나 담보제공내역 등은 증권신고서에 기재하여야 할 중요사항에 해당한다. 그렇다면 ○○에너지와 김○기, 김○희, ○○월드와의 거래내용은 모두 특수관계인과의 거래로서 실제로 위 자금이 ○○에 대한 인수금 명목으로 지급된 자금인지와 무관하게 증권신고서에 그 거래내용 등을 기재하여야 하는 중요사항이라 볼 수 있다. 그런데도 이○재는 특수관계인과의 거래내용에 ○○개발과의 거래만 기재하였으므로, 이 역시 증권신고서의 중요사항의 거짓기재 또는 기재누락에 해당할 수 있다. 위와 같이 청구인이 고발한 내용 중 일부에 대하여 혐의가 인정될 개연성이 상당하므로, 피청구인으로서는 김○기와 김○희 등을 참고인으로 소환하거나 관련 증권계좌를 확인하는 등으로 청구인 주장의 진위 여부를 밝혔어야 했다. 그럼에도 불구하고 피청구인은, 관련 사건이 김○기의 소재불명으로 기소중지 내지 참고인중지 되어 있다는 등의 이유로 충분한 조사를 하지 않고 무혐의처분을 하였는데, 이는 중대한 수사미진 및 법리오해에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 할 것이고, 이로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 인정된다. 3. 결 론 청구인의 심판청구를 받아들여 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호