헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2012헌바62 결정 구변호사법제34조제2항등위헌소원

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판시사항

가. 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속한 변호사를 형사처벌하는 구 변호사법 제109조 제2호 중 제34조 제2항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) 나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 변호사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

재판요지

가. 이 사건 법률조항이 규정하는 ‘법률사건’이란 ‘법률상의 권리·의무의 발생·변경·소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건’을 의미하고, ‘알선’이란 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방(변호사 포함) 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하는바, 이 사건 법률조항에 의하여 금지되고, 처벌되는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 나. 이 사건 법률조항은 사건 브로커 등의 알선 행위를 조장할 우려가 큰 변호사의 행위를 금지하고, 이에 위반한 경우 형사처벌하는 것으로서 변호사제도의 특성상 변호사에게 요구되는 윤리성을 담보하고, 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지하며, 법률사무 취급의 전문성, 공정성, 신뢰성 등을 확보하고자 하는 것인바, 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당하고, 불필요한 제한을 규정한 것이라 볼 수 없다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 수범자인 변호사가 받는 불이익이란 결국 수임 기회의 제한에 불과하고, 이는 현재의 변호사제도가 변호사에게 법률사무 전반을 독점시키고 있음에 따라 필연적으로 발생하는 규제로서 변호사를 직업으로 선택한 이로서는 당연히 감수하여야 할 부분이다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 변호사의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

참조조문

구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호

참조판례

가. 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결, 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 판결

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2012헌바62 구변호사법제34조제2항등위헌소원

청구인

김○훈

원심판결

의정부지방법원 2011재노3변호사법위반

판결선고

2013. 02. 28.

주 문

구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호 중 제34조 제2항 가운데 ‘변호사는 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 된다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니 한다.

이 유

1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 변호사로서, 변호사는 법률사건의 수임에 관하여 소개·알선 또는 유인의 대가로 금품·향응 기타 이익을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 됨에도 불구하고, 이에 위반하여 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 제공하기로 약속하였다는 이유로 변호사법 위반죄로 기소되어 징역 10월을 선고받았고( 의정부지방법원 2004고단3264, 이하 ‘이 사건 원심판결’이라 한다), 양형 부당을 이유로 항소하여 벌금 3,000만 원을 선고받았으며( 의정부지방법원 2005노157, 이하 ‘이 사건 재심대상 판결’이라 한다), 상고하지 아니하여 위 판결이 확정되었다. (2) 청구인은 이 사건 재심대상 판결의 증거가 된 증언이 허위라는 등의 주장을 하며 재심을 청구하였고( 의정부지방법원 2011재노3), 법원은 이 사건 재심대상 판결의 이유 중에 증거로 인용된 일부 증언이 허위임이 증명되었다( 서울북부지방법원 2009고약28046)는 이유로 재심개시결정을 하였다. (3) 청구인은 재심 계속 중 청구인에 대한 유죄판결의 근거가 된 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호 및 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제34조 제2항이 형벌불소급의 원칙 및 명확성원칙에 반하여 위헌이라고 주장하며 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였고( 의정부지방법원 2011초기857), 법원은 2012. 2. 3. 이 사건 원심판결 중 청구인에 대한 부분을 파기하면서, 청구인에게 벌금 3,000만 원을 선고하는 한편 청구인의 위 신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2012. 2. 16. 위 각 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판대상조항 및 관련조항 청구인은 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호 전부의 위헌확인을 구하고 있으나, 당해 사건에서 청구인에게 적용된 부분으로 심판의 대상을 한정하기로 하고, 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제34조 제2항은 변호사에게 일정한 행위의 금지의무를 부과하는 것으로서 처벌조항인 이 사건 법률조항의 구성요건을 이루고 있으므로 이 사건 법률조항에 관한 판단에는 위 금지의무에 대한 판단도 포함된다고 할 것이어서 이 부분은 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호 중 제34조 제2항 가운데 ‘변호사는 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 된다.’는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항의 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 2. 제33조 또는 제34조 의 규정에 위반한 자 [관련조항] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제34조(변호사 아닌 자와의 동업금지 등) ① 누구든지 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 사전에 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 당사자 기타 관계인을 특정 변호사 또는 그 사무직원에게소개·알선또는유인하거나, 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사 또는 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니 된다. ② 변호사 또는 그 사무직원 은 법률사건 또는 법률사무 의 수임에 관하여 소개· 알선 또는 유인 의 대가로 금품·향응 기타 이익 을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 된다. ③ 변호사 또는 그 사무직원은 제109조 제1호· 제111조 또는 제112조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건 또는 법률사무 수임의 알선을 받거나 이러한 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니 된다. ④, ⑤ (생략) 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 1. 변호사가아니면서금품·향응기타이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급 중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자 구 변호사법 부칙(2000. 1. 28. 법률 제6207호) 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다. 제4조(벌칙적용에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다. 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것) 제90조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 1. (생략) 2. 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급 중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자 3. 제26조 또는 제27조의 규정에 위반한 자 제27조(변호사 아닌 자와의 제휴금지 등) ① 누구든지 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 소개·알선·유인하고, 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니 된다. ② 변호사는 그 정을 알면서 제90조 제1호· 제2호 또는 제91조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건 또는 법률사무 수임의 알선을 받거나 이러한 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니 된다. ③, ④ (생략) 2. 청구인의 주장 가. 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 구 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제2항 위반의 죄의 경우, 변호사가 사건 수임에 관하여 알선을 받아 위임계약을 체결한 때에 범죄행위는 종료되는 것임에도, 범죄행위가 종료된 후 개정된 이 사건 법률조항의 시행 이후에 알선의 대가가 지급되었다는 이유로 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 이중처벌금지의 원칙 또는 소급입법금지의 원칙에 반한다. 나. 특정인으로부터 알선 대가의 약정 없이 법률사건의 알선을 받고, 위임계약과 보수약정이 이루어진 후에 비로소 알선인의 요구에 따라 금품을 제공하거나 약속하는 것을 처벌하는 것은 청구인의 자유로운 재산 처분을 제한하여 재산권을 침해한다. 다. 이 사건 법률조항에 의할 때, 다수 당사자 소송의 경우에도 일반 소송과 마찬가지로 위임인 별로 법률사건의 알선을 처벌하는 것인지 여부가 불분명하므로 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위반된다. 라. 공직선거법상 사후매수죄( 제232조 제1항 제2호)의 경우, 그에 의하여 보호하려는 법익이 이 사건 법률조항에 비하여 훨씬 중대하고, 모든 금품의 제공이 아니라 후보자 사퇴에 대한 대가를 지급할 목적으로 이루어진 금품 제공만을 처벌하는 것과 비교하여, 이 사건 법률조항은 변호사에게 공직후보자보다 무거운 책임을 부과하는 것이므로 헌법에 위반된다. 3. 판 단 가. 이 사건 법률조항의 입법연혁 (1) 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 구 변호사법(이하 ‘구 변호사법’이라 한다)은, ‘변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 일정한 법률사건에 관한 행위를 알선한 자’를 처벌하는 규정을 두고( 제90조 제2호), 이와 별도로 ‘법률사건의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 알선하고, 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구한 자’를 처벌하는 규정( 제90조 제3호, 제27조 제1항)을 두는 한편, 변호사가 그 정을 알면서 위의 제90조 제2호에 규정된 자로부터 법률사건의 알선을 받는 것을 금지하고 처벌하도록 규정( 제90조 제3호, 제27조 제2항)하고 있었다. (2) 1997년 이른바 ‘의정부 법조비리 사건’의 발생으로, 사건 브로커를 이용하여 사건을 대거 수임하고 전·현직 법조인이나 수사 관계자들에게 금품·향응을 제공하는 변호사의 행위가 사회적으로 크게 문제되었고, 이후 관련 사건의 재판과정에서 구 변호사법의 해석상 ‘변호사가 변호사 아닌 자로부터 법률사건의 수임을 알선받은 뒤 사건 당사자로부터 수임료를 받고 법률사건을 수임한 후 그 알선자에게 대가를 지급하는 행위’가 처벌대상이 되는지 여부에 관하여 논란이 제기됨에 따라, 법조비리 근절을 위한 대책의 일환으로서 구 변호사법의 개정 논의가 시작되었다. (3) 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정된 변호사법(이하 ‘변호사법’이라 한다)은 사건브로커를 이용한 변호사의 처벌범위에 관하여 구 변호사법의 해석상 논란이 있었던 부분을 명확히 하기 위하여 이 사건 법률조항을 신설하였으며, 사건브로커나 그를 이용한 변호사 등의 엄정한 처벌을 위하여 관련 규정들의 법정형을 ‘5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’에서 ‘7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금’으로 상향 조정하였다. 나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의의 명확성원칙 죄형법정주의의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다( 헌재 1998. 7. 16. 96헌바35, 판례집 10-2, 159, 169 참조). 한편 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 된다. 그러므로 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 이 사건 법률조항의 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다( 헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 822 참조). (2) 판단 (가) 이 사건 법률조항은, 변호사가 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하는 것을 금지하는데, 이는 변호사법 제34조 제1항, 변호사법 제109조 제1호가 규정하는 알선 금지 내지 법률사무 취급 금지와 그 맥락을 같이 하는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 규정하는 ‘법률사건’이란 변호사법 제109조 제1호에 의하여 비변호사의 사무취급이 금지되는 ‘법률사건’과 동일한 의미로 이해할 수 있고, 변호사법 제109조 제1호의 ‘법률사건’이 ‘법률상의 권리·의무의 발생·변경·소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건’을 의미함은 그 입법취지, 입법연혁, 규정형식, 변호사의 업무범위에 관한 변호사법 제3조 등을 종합할 때 명백하다( 헌재 2000. 4. 27. 98헌바95 등, 판례집 12-1, 508, 534-535; 헌재 2010. 10. 28. 2009헌바4, 판례집 22-2하, 74, 79; 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 참조). 그리고 이 사건 법률조항이 규정하는 ‘알선’ 역시 변호사법 제109조 제1호에 의하여 금지되는 비변호사의 알선과 동일하다고 할 것인데, ‘알선’이란 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방(변호사 포함) 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말한다( 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 판결)고 볼 수 있고, 이는 형사법상 알선수뢰죄, 알선수재죄가 규정하는 ‘알선’ 등 법률용어로서의 ‘알선’에 관한 해석론 등에 비추어 보아도 그 의미가 분명하다. 나아가 ‘금품을 제공하거나 또는 제공하기로 약속’하는 행위는 그 문언 자체의 의미가 명확하므로 명확성원칙 위반 여부의 문제가 제기될 여지가 없다. 한편 금품 제공 등은 알선의 ‘대가’로 이루어져야 하는데, 비변호사의 법률사무 취급, 알선을 금지하는 변호사법의 관련 규정의 내용과 ‘대가(代價)’라는 개념의 통상적 의미·용법을 종합하면, 이 사건 법률조항은 법률사건의 수임에 관한 알선에 대한 보수 또는 보상을 목적으로 알선행위자나 그 이해관계인에게 금품을 제공하거나 제공하기로 약속하는 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이라고 해석되고, 구체적으로 어떤 경우에 대가성이 있는지에 관하여는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적·개별적으로 정해질 수밖에 없는바, 알선 행위의 내용, 알선 행위가 이루어지게 된 동기, 경위 및 목적, 변호사와 알선행위자 사이의 관계 등 제반사정을 종합하여 합리적으로 판단할 수 있다. 즉 이 사건 법률조항에 의하여 금지되고, 처벌되는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으며, 이 사건 법률조항의 수범자인 변호사는 물론이고 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. (나) 한편 청구인은 이 사건 법률조항이, 다수 당사자 소송의 경우에도 일반 소송과 마찬가지로 위임인 별로 법률사건의 알선을 처벌하는 것인지 여부가 불분명하므로 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 청구인이 지적하고 있는 부분은 명확성과 관련된 부분이라기보다는 죄수(罪數) 평가의 문제로서, 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는 행위를 수개의 행위로 볼 수 있는지, 수개의 행위로 평가되는 경우 단일하고 계속된 범의가 존재하는지, 시간적 연속성 및 피해 법익 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는, 구체적인 사안에서 이루어지는 법원의 일상적인 법률 해석·적용의 문제라고 할 것이다. 따라서 청구인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 직업수행의 자유 침해 여부 (1) 제한되는 기본권 이 사건 법률조항은 변호사가 법률사건 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하는 행위를 금지하고, 처벌하는 것을 그 내용으로 하는데, 청구인은 재산권의 침해를 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항이 제한하는 것은 변호사의 직무에 해당하는 ‘법률사건의 수임’에 관하여 알선의 대가로서 금품을 제공하는 것이므로 가장 직접적으로 제한되는 기본권은 직업수행의 자유라고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 직업수행의 자유를 침해하는지 살펴본다. (2) 직업수행의 자유 침해 여부 (가) 이 사건 법률조항은 변호사가 법률사건의 수임에 관하여 알선을 받는 대가로서 금품을 제공하거나 이를 약속하는 것을 금지하고, 변호사 제도의 취지에 반하는 행위를 저지르는 비변호사와 결탁하거나 이를 유인·조장할 수 있는 방법으로 법률사건의 수임을 추구하는 것을 제한한다. 이는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하며, 사회질서 유지와 법률제도 개선을 위해 노력해야 할 변호사가 변호사에게 요구되는 높은 윤리적 의무에 배반하는 행위를 하는 것을 직접 억제하여 법률사무 처리의 공공성과 신뢰성을 유지할 수 있도록 한다. 또한 변호사에 의하여 조장될 수 있는 비변호사의 알선행위를 억제함으로써, 비변호사가 법률사건의 수임을 알선하여 경제적 이익을 얻을 목적으로 불필요한 분쟁을 유발하거나 허위, 과장 그 밖의 부정한 방법으로 당사자의 오해를 불러일으키고, 손해를 입히는 등 사회질서를 혼란에 빠뜨릴 수 있는 행위를 저지르는 것을 방지한다. 나아가 알선행위의 대가 제공에 소요되는 부담을 사건 당사자 등에게 지움으로써 법률사무 처리 비용이 부당하게 상승하는 것을 막는다. 결국 이 사건 법률조항은 변호사 제도의 특성상 변호사에게 요구되는 윤리성을 담보하고, 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지하며, 법률사무 취급의 전문성, 공정성, 신뢰성 등을 확보하고자 하는 것인바, 입법목적의 정당성이 인정된다. (나) 이 사건 법률조항이 특히 알선 행위를 조장할 우려가 큰 변호사의 행위, 즉 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하는 행위를 금지하고, 이에 위반한 경우 형사처벌하는 것은 위와 같은 목적의 달성에 기여하는 적합한 수단이라 할 것이다. (다) 변호사법은 법률사건이나 법률사무의수임에 관한 비변호사의 알선행위를 금지하고 형사처벌하는 규정( 변호사법 제109조 제1호 또는 변호사법 제109조 제3호, 제34조 제1항)을 두고 있고, 변호사가 법률사건의 수임을 알선받는 것을 금지하고 처벌하는 규정( 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제3항) 역시 두고 있다. 그러나 금품을 목적으로 법률사무를 취급하고 알선하는 이른바 사건브로커를 이용하려는 변호사가 존재하고, 또한 사건브로커가 사후적으로라도 알선의 대가로 금품 그 밖의 이익을 얻는 것을 기대할 수 있다고 한다면, 사건브로커 등 비변호사의 법률사무 취급 및 알선행위가 근절되기는 어려운 점, 앞서 이 사건 법률조항의 입법연혁과 관련하여 살핀 바와 같이 이 사건 법률조항은 대형 법조비리 사건의 발생과 관련하여 이를 억제하고, 법조비리의 중심에 선 변호사에 대한 처벌 가부의 논란을 종식시키기 위하여 규정된 점을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 불필요한 제한을 규정하였다고 볼 수 없고, 입법목적의 효과적 달성을 위하여 달리 덜 침해적인 수단을 찾기 어렵다. (라) 이 사건 법률조항으로 인하여 수범자인 변호사가 궁극적으로 받는 불이익이란 결국 법률사건의 수임에 관한 알선을 받지 못하게 됨에 따르는 수임 기회의 제한으로 볼 수 있다. 그러나 허위·과장 광고 등이 아닌 한, 변호사가 학력, 경력, 주요 취급 업무, 업무 실적, 그 밖에 그 업무의 홍보에 필요한 사항을 신문·잡지·방송·컴퓨터통신 등의 매체를 이용하여 광고하는 것이 변호사법상 허용되어 있고( 변호사법 제23조), 금품 등 이익을 얻을 목적 없이 이루어지는 단순한 안내 등 변호사법상 허용되는 일정한 비변호사의 행위에 대응하여 사건을 수임하는 변호사의 행위는 이 사건 법률조항이나 변호사법의 다른 규정에 의하여 금지되지 않는다. 따라서 이 사건 법률조항이 변호사업의 유지를 불가능하게 하는 등 변호사의 직업수행의 자유를 중대하게 제한하고 있다고 볼 수 없다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인한 제한은 현재의 변호사 제도가 변호사에게 법률사무 전반을 독점시키고 있음에 따라 필연적으로 발생하는 규제라고 할 수 있으므로 변호사의 직업을 선택한 이로서는 당연히 감수하여야 할 부분이기도 하다. 반면 이 사건 법률조항에 의하여 달성될 수 있는 공익은 앞서 입법목적과 관련하여 살핀 바와 같이 현저히 다대하다고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성 역시 갖추었다고 할 것이다. (마) 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 라. 청구인의 그 밖의 주장에 관한 판단 (1) 청구인은 이 사건 법률조항이 시행되기 이전에 법률사건의 알선을 받아 그 행위가 종료되었음에도, 이 사건 법률조항 시행 이후 알선의 대가를 지급하였다는 이유로 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 형벌불소급의 원칙 내지 이중처벌금지원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 이중처벌의 문제는 처벌 또는 제재가 ‘동일한 행위’를 대상으로 하여 거듭 행해질 때 발생하는 것이다( 헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98, 판례집 17-2, 34, 41; 헌재 2010. 4. 29. 2008헌바170, 판례집 22-1하, 1, 10 참조). 알선을 받는 행위와 알선의 대가를 제공하는 행위는 그것을 법적으로 하나의(일련의) 행위로 평가할 것인지는 별론으로 하고 사실상으로는 구별 가능한 행위이고, 개정 변호사법이 각각의 행위에 대한 처벌규정을 둔 이상 이를 경합범으로 의율하거나 또는 흡수관계를 인정하여 후행행위만을 처벌하거나 관계없이 하나의 행위에 대하여 거듭 제재를 가하는 문제는 발생하지 않는다. 또한 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정된 변호사법 부칙 제4조는 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 하고 있으므로 이 사건 법률조항이 소급처벌을 규정하고 있다고 볼 수도 없다. 따라서 청구인의 위 주장은 이유 없다. (2) 청구인은 공직선거법에 규정된 사후매수죄( 제232조 제1항 제2호)와 이 사건 법률조항을 비교하여 책임주의 원칙 위반을 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항은 법률사건의 수임에 관한 알선의 대가로 금품을 제공하는 등의 행위를 제한하므로 이 사건 법률조항이 금품 제공을 무조건 금지한다는 청구인의 주장은 근거가 없고, 변호사법과 공직선거법은 그 추구하는 목적이 현저히 달라 단순한 비교의 대상이 될 수 없으므로 공직선거법에 규정된 사후매수죄에 비하여 이 사건 법률조항에 규정된 법정형 중 벌금형의 상한이 높다고 하더라도 그러한 이유만으로 이 사건 법률조항이 과중한 책임을 지우고 있다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항은 형의 하한을 규정하고 있지 아니하므로 행위자의 책임에 알맞은 형벌을 선고함에 있어 어떠한 장애가 있다고 할 수 없다. 결국 청구인의 위 주장도 이유 없다. 4. 결 론 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 송두환(재판장) 박한철 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원

상하급심 판례 2

헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2012헌바62 결정 구변호사법제34조제2항등위헌소원 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012도2834 판결 변호사법위반