헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2012헌마1029 결정 게임산업진흥에관한법률시행령별표2제7호위헌확인

기각

판시사항

재판요지

주문

판결이유

AI 요약

게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제17조 별표2 제7호의 직업수행의 자유 및 평등권 침해 여부 (소극)

결과 요약

성인 아케이드 게임장의 게임점수 기록·보관 금지 규정은 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하지 않음.

사실관계

청구인들은 일반게임제공업자로, 청소년이용불가 등급의 아케이드 게임장을 운영함.
2012. 6. 19. 개정된 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제17조 별표 2의 제7호(이하 '이 사건 별표')는 일반게임제공업자가 게임 결과물을 환전되도록 장부에 표시하거나 증표를 내주는 행위를 금지함.
청구인들은 이 사건 별표가 법률유보원칙 위반, 직업수행의 자유, 평등권, 재산권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구함.

핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단

법률유보원칙 위반 여부

법리: 국민의 기본권 제한은 법률에 근거해야 하며, 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률유보원칙에 위반됨. 게임법 제28조 제8호의 "영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항"은 게임의 사행성 방지를 포함함.
판단: 이 사건 별표는 게임법의 중요한 입법목적인 사행성 방지를 위해 환전행위의 통로로 이용될 수 있는 게임 결과물의 장부 표시 및 증표 제공을 금지한 것으로, 모법의 위임범위 내에서 영업질서 유지에 필요한 사항을 구체화한 것이므로 법률유보원칙에 위반되지 않음.

직업수행의 자유 침해 여부

법리: 직업수행의 자유 제한은 직업선택의 자유 제한보다 완화된 심사기준(과잉금지원칙)이 적용될 수 있음. 입법목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 판단함.
판단:
- 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성: 이 사건 별표는 게임물의 사행적 이용 방지를 목적으로 하며, 게임 결과물의 장부 표시 및 증표 제공을 금지하여 환전 통로를 차단함으로써 사행성 예방에 기여하므로 정당하고 적합한 수단임.
- 침해의 최소성:
  - 게임법 및 관련 규정은 사행성 게임물을 엄격히 규제하고 있으나, 현실에서는 '똑딱이' 등 편법으로 규제 실효성이 떨어지는 상황에서 점수보관증을 통한 환전 허용은 사행성 예방에 큰 장애가 됨.
  - 게임 결과물 환전은 게임물이 사행기구로 변질되는 것을 방지할 필요성이 크며, 점수보관증을 통한 현금화 현상이 나타나고 있어 이를 금지할 필요성이 큼.
  - 이 사건 별표는 "환전되도록" 하는 경우에만 장부 표시 및 증표 제공을 금지하여 직업수행의 자유 제한을 최소화하고 있음.
  - 청구인들이 주장하는 회원카드 시스템은 개인정보 본인인증이 어렵고, 실제 임의 기입 등으로 환전이 빈번하게 발생하여 적절한 대안이 되기 어려움.
  - 따라서 입법목적 달성을 위해 필요한 범위를 넘어선 것으로 보기 어려움.
- 법익의 균형성: 이 사건 별표로 인한 직업수행의 자유 제한 정도가 건전한 게임문화 확립 및 국민 문화적 삶의 질 향상이라는 공익에 비해 중하다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성이 인정됨.
결론: 이 사건 별표는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 않음.

평등권 침해 여부

법리: 평등권 침해 여부 심사 시, 헌법에서 특별히 평등을 요구하거나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우가 아니면 완화된 심사척도인 자의금지원칙을 적용함.
판단:
- 심사기준: 이 사건 별표는 일반게임제공업자의 게임물 제공 방식에 관한 것으로, 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역이 아니고, 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 것으로 보기 어려우므로 자의금지원칙에 따라 심사함.
- 차별의 합리성:
  - 게임제공업자의 개입가능성: 온라인 게임은 본인 인증 및 로그인 절차를 거치고 게임 결과물이 시스템 외부로 유출되기 어려우나, 아케이드 게임은 익명성을 전제로 하며 점수보관증을 통해 시스템 외부로 유출되기 쉽고, 업소에서 게임이 이루어져 환전 가능성 및 게임제공업자의 개입 가능성이 큼. 또한 아케이드 게임은 개별 업소에서 관리되어 사행성 통제가 어려움.
  - 게임물 이용의 연속성: 아케이드 게임은 물리적 장소에 설치되고 영업시간 제한을 받으며, 이용자가 게임 중단 시 또는 영업시간 종료 시 게임 결과물 저장 없이 종료하는 것이 전제되어 있어 온라인 게임과 구별됨.
결론: 이 사건 별표는 아케이드 게임의 특성을 고려한 것으로, 온라인 게임과의 차별 취급에 합리적 이유가 인정되므로 청구인들의 평등권을 침해하지 않음.

검토

본 판결은 게임산업진흥에 관한 법률 시행령의 게임점수 기록·보관 금지 규정이 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하지 않는다고 판단함으로써, 사행성 방지라는 공익적 목적의 중요성을 강조하고 있음.
특히 아케이드 게임의 특성(익명성, 환전 용이성, 개별 업소 관리)을 온라인 게임과 비교하여 차별 취급의 합리성을 인정한 점은 향후 유사 쟁점 발생 시 중요한 판단 기준이 될 수 있음.
다만, '환전되도록'이라는 문언 해석을 통해 규제의 범위를 한정하고, 과잉금지원칙 중 침해의 최소성을 인정하는 과정에서 청구인들의 주장(회원카드 시스템)을 구체적인 현실적 문제점(개인정보 본인인증 어려움, 임의 기입 등)을 들어 반박한 점은 설득력을 높임.
재산권 침해 주장에 대해서는 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 기회는 재산권 보장의 대상이 아니라고 판단하여 각하하였는데, 이는 헌법재판소의 기존 재산권 관련 판례를 따른 것임.

판시사항

성인 아케이드 게임장을 운영하는 일반게임제공업자에게 게임점수의 기록·보관을 금지하도록 한‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(2012. 6. 19. 대통령령 제23863호로 개정된 것) 제17조 별표2의 제7호(이하 ‘이 사건 별표’라 한다)가 일반게임제공업자인 청구인들의 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하는 지 여부(소극

재판요지

게임물의 사행적 이용행위를 방지하는 것은 게임법의 중요한 입법목적인바, 일반게임제공업자에게 게임점수의 기록·보관을 허용하는 것은 불법환전의 연결고리를 사실상 허용하는 결과가 될 수 있어 이러한 입법목적 달성에 큰 장애가 될 수 있다. 이 사건 별표는 문언상 “환전되도록” 하는 경우에만 점수보관증 제공을 금지하도록 규정함으로써 입법목적 달성을 위해 필요한 범위에 한하여 기본권 제한을 최소화하고 있으므로, 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다. 아케이드 게임은 온라인 게임과 달리, 이용자가 익명성을 전제로 공중에 개방된 장소에서 게임을 하므로 게임 결과물이 점수보관증을 통해 외부로 유출되기 쉽고, 이용자가 게임점수를 당일 게임이용시간 동안에만 사용할 수 있음이 전제되어 있다. 그러므로 이 사건 별표가 온라인 게임과 아케이드 게임을 다르게 취급하는 것에 합리적 이유가 있어 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다

참조조문

게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23863호로 개정된 것) 제17조 별표 2의 제7호 중 ‘일반게임제공업자’에 관한 부

참조판례

헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 371-372,헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 664,헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 314,헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등, 판례집 13-2, 174, 191,헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764, 판례집 14-2, 856, 870-871,헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등, 공보 149, 379, 383,헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38, 판례집 22-1상, 275, 284-287,헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139등, 판례집 24-1하, 595, 612,헌재 2013. 9. 26. 2011헌마782등, 판례집 25-2하, 54, 63,헌재 2014. 5. 29. 2011헌마363, 공보 212, 986, 98

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2012헌마1029 게임산업진흥에관한법률시행령별표2제7호위헌확인

청구인

박○희 외 21인 (대리인 법무법인 ○서남북 담당변호사 ○○○)

판결선고

2014. 09. 25.

주 문

이 사건 심판청구를 기각한다

이 유

1. 사건개요 청구인들은 일반게임제공업자 허가를 받아 청소년이용불가로 등급분류를 받은 황금포커성 게임기를 설치하여 아케이드 게임장을 영업하는 자이다. 2012. 6. 19. 대통령령 제23863호로 개정된‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’은 제17조 별표 2의 제7호에서 일반게임제공업자 등이 게임물의 이용을 통하여 획득한 결과물이 환전되도록 장부에 표시하여 관리하거나 그 결과물이 표시된 증표를 내주어서는 안 되는 것으로 규정하는 한편, 부칙 제1조에서 그 시행일을 2012. 7. 20. 로 규정하였다. 이에 청구인들은, 게임 결과물에 대한 장부 표시 및 증표 제공을 금지한 위 별표 2의 제7호가 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 직업수행의 자유, 평등권, 재산권을 침해한다고 주장하며, 2012. 12. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(2012. 6. 19. 대통령령 제23863호로 개정된 것) 제17조 별표 2의 제7호 중 청구인들과 관련된 ‘일반게임제공업자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 별표’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 별지2와 같다. [심판대상조항]게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23863호로 개정된 것) 제17조(게임물 관련사업자의 준수사항) 법 제28조 제8호에서 “대통령령이 정하는 사항”이라 함은 별표 2와 같다. [별표 2] 게임물 관련사업자 준수사항(제17조 관련) 7. 일반게임제공업자·청소년게임제공업자 및 복합유동게임제공업자는 게임물의 이용을 통하여 획득한 결과물(점수 및 이와 유사한 것을 말한다)이 환전되도록 장부에 표시하여 관리하거나 그 결과물이 표시된 증표를 내주어서는 안 된다. 3. 청구인들의 주장 가. 이 사건 별표는, 게임의 결과물인 점수를 기록·보관해 두었다가 다시 게임을 할 경우 이를 연속성 있게 이용할 수 있어야 하는 게임의 기본 특성을 무시한 채 점수의 기록·보관이 왜 영업질서의 유지에 반하는지에 대한 아무런 근거 없이 만들어진 것이므로, 영업질서의 유지에 관하여 필요한 사항만을 대통령령으로 정할 수 있도록 한‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임법’이라 한다) 제28조 제8호의 위임 범위를 일탈하여 법률유보원칙에 위배된다. 특히 문화체육관광부장관이 주장하는 ‘사행성조장 금지’는 게임법 제28조 제2호, 제2의2호, 제3호, 제6호와 관련된 것이지 게임법 제28조 제8호와 관련된 것은 아니므로, 게임법 제28조 제8호가 이 사건 별표에 위임한 내용이라 볼 수 없다. 나. 점수보관증이 환전되는 것은 온라인게임과 같이 이용자의 실명인증 후 회원카드를 발급한다든지 지문인식 등을 통해 남은 점수를 보관하는 시스템을 개발하면 해결될 수 있고, 만약의 경우 발생할 수 있는 점수 환전으로 인한 사행성 문제는 실제로 게임제공업자가 이를 환전하는 경우에 처벌함으로써 금지할 수 있다. 이에 청구인들은 점수보관증의 환전을 방지하기 위하여, 이용자들이 게임물을 통하여 획득한 점수에 대해서는 이용자 개인에게 발급해준 회원카드를 확인하여 주는 방법으로 영업하고 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 별표가 이러한 가능성을 허용하지 아니한 채, 게임 결과물에 대한 장부 표시 및 증표 제공을 모두 금지하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다. 다. 온라인 게임에서는 게임 점수의 저장·재사용이 허용되고 있음에 반하여, 이 사건 별표가 오직 아케이드 게임에 대해서만 게임 점수의 기록·재사용을 금지하고 있는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 청구인들의 평등권을 침해한다. 라. 이 사건 별표는 일반게임제공업자인 청구인들뿐만 아니라 이용자들의 재산권을 소급입법으로 침해하는 것이므로 헌법 제13조 제2항 및 제23조에 위반된다. 4. 본안에 대한 판단 가. 입법 연혁 (1) 2006년 ‘바다이야기’ 사태를 계기로 성인 아케이드 게임의 사행성이 사회적으로 문제되자, 이에 대한 반성으로 게임법이 제정됨으로써 성인 아케이드 게임 시장을 강력하게 규제하게 되었다. 2006. 4. 28. 제정된 게임법(법률 제7941호)은 일정한 물리적 장소에서 필요한 설비를 갖추고 게임물을 제공하는 게임제공업을 전체이용가 게임물만 제공하는 ‘청소년게임제공업’과 청소년이용불가 게임물도 제공하는 ‘일반게임제공업’으로 구분하면서(제2조 제6의2호), 일반게임제공업의 경우 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고(제26조 제1항),‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제36조 제1항 제1호 가목의 주거지역에 위치해서는 아니되며(제26조 제1항), 대통령령이 정하는 영업시간을 준수하도록 하였다(제28조 제6호). 이에 2006. 10. 27. 제정된 게임법 시행령(대통령령 제19717호)은 일반게임제공업의 영업시간을 오전 9시부터 오후 12시까지로 제한하였다(제16조 제1호 가목). 또한 위 게임법은 게임물등급위원회가 게임물의 이용에 따라 지급하는 경품 그 밖의 재산상 이익이 문화관광부령이 정하는 기준과 방법을 초과하는 게임물에 대하여 사행성게임물로 결정할 수 있도록 하였다(제21조 제3항). 이에 2006. 10. 27. 제정된 게임법 시행규칙(문화관광부령 제151호)은 ‘[별표 3] 사행성게임물의 기준과 방법’에서 1회 게임의 경품한도액이 2만 원을 초과하는 게임물, 시간당 총 투입금액이 1만 원을 초과하는 게임물, 1시간 경품한도액이 2만 원을 초과하는 게임물 등을 사행성게임물로 규정하면서, “게임이용 중 획득한 점수는 게임이용시간 동안 게임이용을 위하여 사용할 수 있다.”라고 규정하였다(제7조 제1항 별표 3). (2) 2007. 1. 19. 개정된 게임법(법률 제8247호)은 ‘베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, 경마·경륜·경정·카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물’로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 사행성게임물로 정의하고(제2조 제1의2호), 이러한 사행성게임물을 아예 게임물의 범위에서 제외하였으며(제2조 제1호), 게임물등급위원회로 하여금 등급분류를 신청한 게임물에 대하여 사행성게임물 여부를 확인하도록 하되(제21조 제4항), 사행성게임물에 해당되는 경우에는 등급분류를 거부하도록 하였다(제22조 제3항). 또한 위 게임법은, 게임물 관련 사업자가 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려두는 것(제28조 제2호), 게임물의 이용을 통하여 획득한 결과물을 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 업으로 하는 것을 모두 금지하였다(제32조 제1항 제7호). 한편 위 게임법에서 사행성게임물이 원천적으로 금지됨에 따라 2007. 5. 18. 개정된 게임법 시행규칙(문화관광부령 제163호)은 ‘[별표 3] 사행성게임물의 기준과 방법’을 삭제하였고, 그 결과 “게임이용 중 획득한 점수는 게임이용시간 동안 게임이용을 위하여 사용할 수 있다.”는 내용도 함께 삭제되었다. (3)그런데 이와 같은 규제에도 불구하고, 일부 일반게임제공업자들이 이용자가 게임물의 이용을 통하여 획득한 점수 등 결과물을 장부에 표시하여 관리하거나 그 결과물이 표시된 증표를 이용자에게 내어주고 이후에 그 결과물을 현금으로 환전해주기 시작하면서, 이러한 게임물의 사행적 이용행위가 사회적으로 문제되었다. 이에 2012. 6. 19. 개정된 게임법 시행령(대통령령 제23863호)은 이 사건 별표를 신설하여 일반게임제공업자의 게임 결과물에 대한 장부 표시 및 증표 제공을 금지하게 되었다. 나. 이 사건의 쟁점 이 사건 별표는 “그 밖에 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항을 준수할 것”이라는 게임법 제28조 제8호의 위임을 받아 제정된 것인데, 이 사건 별표가 일반게임제공업자의 게임 결과물에 대한 장부 표시 및 증표 제공을 금지한 것이 위와 같은 모법의 위임범위를 넘는 내용을 규정한 것으로서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙을 위반하는지 여부 및 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 그리고 온라인 게임물을 제공하는 게임제공업자에 비하여 아케이드 게임물을 제공하는 일반게임제공업자를 차별취급하는 것이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부도 문제된다. 한편 청구인들은 이 사건 별표가 청구인들의 재산권을 침해한다고 주장한다. 그러나 헌법조항들에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아니라 할 것인바헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 참조), 청구인들이 주장하는 게임 결과물에 대한 장부 표시 및 증표 제공을 통하여 얻을 수 있는 재산권의 실체는 결국 일반게임제공업이라는 직업수행에 따른 단순한 이익이나 재화 획득에 관한 기회에 불과하므로 헌법상 재산권 보장의 대상이 아니다헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 참조). 또한 청구인들은 이 사건 별표가 자신이 획득한 점수를 재사용할 수 없는 이용자들의 재산권도 침해한다고 주장하나, 이는 일반게임제공업자인 청구인들 자신의 기본권이 침해되었다는 주장이 아니므로 이를 별도로 판단하지 아니한다헌재 2014. 5. 29. 2011헌마363 참조). 따라서 이하에서는 이 사건 별표가 법률유보원칙에 위반하는지 여부, 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부, 평등권을 침해하는지 여부에 관하여 판단하도록 한다. 다. 법률유보원칙 위반 여부 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고, 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없으며 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다. 따라서 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률의 근거가 없는 것으로 법률유보원칙에 위반된다헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139등 참조). 이 사건 별표는 환전행위의 통로로 이용될 수 있는 게임 결과물에 대한 장부 표시 및 증표 제공을 금지함으로써 일반게임제공업자의 직업수행의 자유를 제한하고 있으므로, 헌법 제37조 제2항에 따라 반드시 법률상 근거가 있어야 한다. 그런데 게임법 제28조는 ‘게임물 관련사업자의 준수사항’이란 제목 아래에 제8호에서 “그 밖에 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항을 준수할 것”이라고 규정하여 게임물 관련사업자가 준수해야 할 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있는바, 이 사건 별표가 모법의 위임범위 내에 있는지를 판단하기 위해서는 게임법 제28조 제8호의 “그 밖에 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항”의 의미내용이 확정될 필요가 있다. 우선 게임법 제28조 제8호의 “영업질서”는 추상적인 개념이므로 그 위임의 범위를 구체적으로 판단하기 위하여는 게임법의 관련규정을 체계적으로 살펴볼 필요가 있다. 게임법 제1조는 국민의 건전한 게임문화를 확립하는 것을 게임법의 목적으로 삼고 있고, 제2조 제1호, 제12조 제1항, 제16조, 제21조, 제22조는 사행성게임물을 방지하여 게임의 역기능인 사행성을 예방하도록 하고 있으며, 제32조 제1항 제7호는 사행성 예방의 구체적 내용으로 게임 결과물에 대한 환전행위를 업으로 하는 것을 금지하고 있다. 따라서 환전행위로 대표되는 게임의 사행성 방지는 게임법의 중요한 입법목적의 하나임을 알 수 있다. 또한 게임법 제28조 제8호의 “그 밖에 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항”이란 문언을 고려하면 제28조 제1호 내지 제7호에서 규정하는 사항은 모두 게임법에서 말하는 영업질서에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데 게임법 제28조 제2호는 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하는 것을 금지하고, 그 제3호는 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하는 것을 금지하고 있으므로, 그 제8호의 “그 밖에 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항”에는 게임물의 사행적 이용행위를 방지하는 내용도 포함된다고 볼 수 있다. 사정이 이와 같다면 환전행위의 통로로 이용될 수 있는 게임 결과물에 대한 장부 표시 및 증표 제공을 금지한 이 사건 별표는, 사행성 방지라는 게임법의 입법목적과 게임물의 사행적 이용행위 방지라는 영업질서의 유지에 필요한 사항으로서, 모법인 게임법 제28조 제8호의 위임범위 내에서 영업질서의 유지 등에 관하여 필요한 사항을 구체화한 것이므로, 법률유보원칙에 위반되지 아니한다. 라. 직업수행의 자유 침해 여부 (1) 심사기준 헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 ‘직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 포함하는 직업의 자유를 의미한다헌재 1998. 3. 26. 97헌마194 참조). 이러한 직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 공익상의 이유로 제한될 수 있음은 물론이다. 그런데 직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권 주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에 그에 대한 제한은 다소 폭넓게 허용될 수 있다헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 참조). 따라서 일반게임제공업자인 청구인들의 직업수행의 자유를 제한하고 있는 이 사건 별표에 대한 심사기준으로서 헌법 제37조 제2항에서 정한 과잉금지원칙을 적용하되, 상대적으로 완화된 심사기준을 적용하기로 한다. (2) 판단 (가) 이 사건 별표는, 일반게임제공업자들이 게임 결과물에 대한 장부 표시나 증표 제공을 통해 게임 결과물이 환전될 수 있도록 하여 게임물이 사행적으로 이용되는 것을 방지하기 위한 것으로서, 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 게임 결과물에 대한 장부 표시나 증표 제공을 금지하여 환전행위의 통로를 차단함으로써 게임물의 사행적 이용행위 예방에 기여할 수 있다는 점에서, 이 사건 별표는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이 될 수 있다. (나) 이 사건 별표는 아래와 같은 이유에서 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어서는 것이라고 보기 어렵다. 1) 사행행위란 우연한 사정에 기하여 행위자에게 금전적인 손실 또는 이익을 가져오고 그와 같은 결과가 사회적 상당성을 결여하여 행위자에게 사행심을 유발하는 행위를 의미한다헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등;사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제2조 제1호 참조). 국민의 건전한 게임문화를 확립하고자 하는 게임법의 입법목적을 달성하기 위해서는 게임을 통하여 사행성이 조장되는 것을 방지할 필요가 있는데, 게임으로 인한 결과물을 환전할 수 있게 하는 것은 게임물의 사행적 이용행위를 부추길 수 있으므로 이를 규제할 필요성이 크다. 게임법 및 관련규정은 게임 결과물이 환전행위 또는 환전가능성과 연결되는 사행성게임물의 제공을 막기 위하여, 이용금액(input)이 시간당 1만 원을 초과하지 않고,획득된누적점수(bank)와투입된누적금액(credit)이 합산되지 않으며, 당첨된 누적점수가 정산되지 않고, 자동진행기능·점수보관기능이 없어야 게임물 등급분류를 받을 수 있도록 하고 있다(청소년이용불가 아케이드게임물 등급분류 신청 가이드라인). 나아가 심의결과 사행성게임물에 해당하면 게임물등급위원회로 하여금 등급분류를 거부하도록 함으로써(게임법 제21조 제3항, 제22조 제3항), 사행성게임물로 결정된 게임물은 아예 게임법상 게임물의 범위에서 제외하고 있다(게임법 제2조 제1호). 그러나 게임법 및 관련규정이 이처럼 사행성게임물을 엄격하게 규제하고 있음에도 불구하고, 현실에서는 상당수의 성인 게임장에서 일명 ‘똑딱이’라 불리우는 자동베팅장치를 제공하여 이를 통해 개별 이용자가 ‘다수 게임기를 동시에 사용’할 수 있도록 함으로써, 위와 같은 규제가 별로 실효성을 갖지 못하고 있는 상황이다. 이러한 상황에서, 등급분류에서 금지된 점수보관기능을 게임장에서 임의의 ‘점수보관증’이란 방식으로 간단히 우회할 수 있도록 허용한다면, 사행성을 예방하고자 하는 게임법의 입법목적을 달성하지 못할 우려가 있다. 2) 게임 결과물인 점수는 원칙적으로 환전과 무관하게 오직 게임 안에서 게임을 이용하는 데에만 사용될 수 있는 것이므로 이 사건 별표가 금지하는 게임 결과물에 대한 장부 표시 및 증표 제공 그 자체를 사행행위로 볼 수는 없지만, 게임물 운영체계 안에서 제공되는 결과물이 그 운영체계 밖에서 현금 또는 이와 동등한 재화로 교환됨으로써 정상적인 게임물이 사실상 사행기구로 변질되는 것을 방지할 필요성은 크다헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 참조). 게임법과 게임물등급분류제도를 통하여 사행성게임물을 배제하고 청소년이용불가 게임물의 경품제공행위와 환전행위를 금지하고 있음에도 불구하고, 일부 일반게임제공업자들이 이용자에게 게임 결과물에 대한 점수보관증을 발행해주고 업자에 고용된 환전상이 이용자의 점수보관증을 일정한 비율의 할인을 통해 매입함으로써 게임 결과물이 환전되는가 하면, 현실적으로 이와 같은 환전행위에 대한 단속과 처벌이 어려워지게 되자 점수보관증을 통하여 게임 결과물을 현금화하는 현상이 나타나게 되었다. 이와 같은 현실에 비추어 보면, 게임 결과물에 대한 장부 표시 및 증표 제공을 허용하는 것은 불법환전으로 연결될 우려가 있어 이를 금지할 필요성이 크다. 한편 이 사건 별표는 일반게임제공업자의 게임 결과물에 대한 장부 표시 및 증표 제공을 모두 금지하는 것이 아니라, 그 문언상 게임물의 이용을 통하여 획득한 결과물이 “환전되도록” 장부에 표시하거나 증표를 제공하는 경우만을 금지하고 있으므로, 점수보관증의 환전가능성만을 적절히 규제하면서 일반게임제공업자의 직업수행의 자유 제한을 최소화하고 있다. 3) 청구인들은 점수보관증에 대한 환전가능성을 방지하기 위하여 게임 점수에 대하여 이용자에게 회원카드를 발급하여 확인하는 방법으로 영업을 하고 있고, 이러한 회원카드는 이용자의 개인정보(성명·휴대폰번호·비밀번호)를 기반으로 작성되기 때문에 타인 사용 및 양도가 불가능하다고 주장한다. 그러나 이러한 회원카드 시스템의 경우라도 발급자가 공신력 있는 기관이 아닌 개별 일반게임제공업자이므로 개인정보에 관한 본인인증이 제대로 이루어지기 어려울 뿐만 아니라, 실제로 일반게임제공업자들이 이용자의 성명·휴대폰번호를 임의로 기입하고 비밀번호를 ‘1234’로 일치하게 작성하여 회원카드를 발급함으로써 개인정보에 상관없이 누구나 회원카드를 양도·환전하여 사용할 수 있게 하는 사건이 빈번히 발생하고 있음을 고려할 때, 청구인들이 주장하는 회원카드 시스템은 점수보관증의 환전을 방지하기 위한 적절한 대안이 되기 어렵다. 4) 사정이 이와 같다면 이 사건 별표는 사행성 방지라는 입법목적 달성을 위하여 ‘환전되도록’ 하는 범위 내에서 게임 결과물에 대한 장부 표시 및 증표 제공을 금지하고 있다고 할 것이므로, 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어선 것으로 보기 어렵다. (다) 이 사건 별표로 인하여 게임 결과물에 대한 장부 표시 및 증표 제공이 금지되어 일반게임제공업자인 청구인들의 직업수행의 자유가 다소 제한된다고 하더라도, 그 제한의 정도가 이 사건 별표를 통하여 달성하려는 게임물의 사행적 이용행위를 방지함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 별표로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익의 균형성도 인정된다. (라) 따라서 이 사건 별표가 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다. 마. 평등권 침해 여부 (1) 심사기준 헌법재판소에서 평등권 침해 여부를 심사함에 있어서는, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우 이외에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다헌재 2013. 9. 26. 2011헌마782등 참조). 이 사건 별표는, 게임 결과물의 저장·재사용이 가능한 온라인 게임과 달리, 아케이드 게임에 대해서만 게임 결과물의 기록·재사용을 금지하고 있으므로, 온라인 게임물을 제공하는 게임제공업자에 비하여 아케이드 게임물을 제공하는 일반게임제공업자를 차별 취급하고 있다. 그런데 이 사건 별표는 일반게임제공업자가 게임물을 공중의 이용에 제공하는 방식에 관한 것으로서 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역이 아니고, 그로 인하여 일반게임제공업자의 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 별표로 인한 평등권 침해 여부는 자의금지원칙에 따라 심사함이 상당하다. (2) 판단 (가) 온라인 게임과 아케이드 게임은 게임물의 사행적 이용행위에 대한 ‘게임제공업자의 개입가능성’의 측면에서 서로 다르다. 이 사건 황금포커성과 같은 유형의 고스톱·포커류 게임이라도 온라인 웹보드 게임의 경우에는, 이용자가 본인 인증과 로그인 절차를 거쳐야 게임을 이용할 수 있도록 하고 있고, 게임의 결과물은 온라인 게임 시스템 내에서만 인정되고 재사용이 가능할 뿐 시스템 외부로 유출될 수 없으며, 게임 시스템 외부에서의 개별적인 게임 결과물 거래행위는 온라인 게임 제공업자가 통제하기 어려운 것이기 때문에 온라인 게임 제공업자에게 그 책임을 묻기 어려운 구조이다. 그러나 아케이드 게임의 경우에는, 온라인 게임과 달리 이용자의 신원을 확인하거나 입력하는 절차를 두고 있지 아니하므로 익명성을 전제로 게임을 할 수 있고, 익명성이 인정되기 때문에 게임 결과물이 점수보관증을 매개로 게임 시스템 외부로 유출되기 쉬우며, 장소적으로 공중에 개방된 일정한 업소에서 게임이 이루어지기 때문에 상대적으로 이용자들의 환전가능성 및 이에 대한 게임제공업자의 개입가능성이 큰 구조이다. 특히 게임물이 중앙에서 프로그램으로 관리되는 온라인 게임과 달리, 아케이드 게임의 경우에는 게임물이 개별 업소에서 관리되기 때문에 사행성에 대한 통제가 매우 어렵다는 점에서도 큰 차이가 있다. (나)나아가 온라인 게임과 아케이드 게임은 ‘게임물 이용의 연속성’이란 측면에서도 서로 다르다. 아케이드 게임은 일정한 물리적 장소에 설치되어 공중에 이용되는 방식이고, 특히 청소년이용불가 게임물을 제공하는 일반게임제공업자는 오전 9시부터 오후 12시까지라는 영업시간의 제한을 받으므로, 이러한 장소적·시간적 제한을 받지 아니하는 온라인 게임과는 차이가 있다. 이에 따라 아케이드 게임에는, 이용자가 게임제공업자의 영업장소에서 그 영업시간 내에서만 해당 게임물을 이용하고 이용자의 게임 중단시나 게임제공업자의 영업시간 종료시에는 획득한 게임 결과물의 저장 없이 그대로 게임을 종료한다는 것이 전제되어 있으므로, 게임물 이용의 연속성 측면에서도 온라인 게임과는 구별된다. (다) 사정이 이와 같다면 이 사건 별표는, 게임물의 사행적 이용행위에 대한 게임제공업자의 개입가능성이 상대적으로 크되 게임물 이용의 연속성이 상대적으로 작은 아케이드 게임의 특성을 고려한 것으로서, 온라인 게임과의 차별취급에 합리적 이유가 인정된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 별표가 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다. 5. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

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헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2012헌마1029 결정 게임산업진흥에관한법률시행령별표2제7호위헌확인

게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제17조 별표2 제7호의 직업수행의 자유 및 평등권 침해 여부 (소극)

결과 요약

사실관계

핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단

법률유보원칙 위반 여부

관련 판례 및 법령

직업수행의 자유 침해 여부

관련 판례 및 법령

평등권 침해 여부

관련 판례 및 법령

검토

판시사항

재판요지

참조조문

참조판례

주 문

이 유