헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2012헌가21 결정 구도시및주거환경정비법제39조제1호등위헌제청

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판시사항

가. 주택재건축사업 시행자의 매도청구권을 규정한 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 ‘제16조 제3항’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 매도청구권 행사의 상대방(이하 ‘상대방’이라 한다)의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극) 나. 심판대상조항이 상대방으로 하여금 부가가치세를 부담하도록 하여 상대방의 재산권을 침해하는지 여부(소극) 다. 심판대상조항이 정비사업구역 안에 건축물을 소유하고 있는 사업자인 상대방과 비사업자인 상대방 및 정비사업구역 밖에 건축물을 소유하고 있는 사업자를 합리적 이유 없이 차별하여 정비사업구역 안에 건축물을 소유하고 있는 사업자인 상대방의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

재판요지

가. 주택재건축사업 시행자가 심판대상조항에 의한 매도청구권을 행사하여, 시행자와 상대방 사이에 시가에 의한 매매계약이 성립된 것으로 의제되더라도 당사자는 별도로 부가가치세 약정을 할 수 있고, 부가가치세 약정 체결에 사실상 어려움이 있다는 등의 사정만으로 매도청구권 행사가 부가가치세 약정의 기회를 상실하게 한다고 볼 수는 없다. 다만, 매매계약 체결 시에 부가가치세 부담에 관한 약정을 함께 체결할 자유는 제한되지만, 이는 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이기 위한 주택재건축사업의 추진이 가능하도록 하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정되고, 부가가치세 약정시기에 대한 제한은 매도청구권을 인정함으로써 나타나는 불가피한 효과로서, 매매계약 성립이 의제되더라도 부가가치세 약정의 기회가 아예 상실되는 것은 아니고, 부가가치세 약정을 자유롭게 체결하는 규정 내지 사업시행자가 부가가치세를 부담하는 규정을 두는 것은 매도청구권 인정의 입법목적 및 사적 자치의 원칙과 부가가치세법의 과세원칙 등에 반할 우려가 있으므로 피해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 아울러 심판대상조항으로 인하여 상대방이 입는 불이익이 주거환경 및 도시환경 개선이라는 공익보다 크다고 할 수 없으므로 법익균형성 원칙에도 반하지 않는다. 따라서 심판대상조항이 상대방의 계약의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 나. 상대방이 누구인지와 관계없이 매도청구권 행사로 인하여 시가에 의한 보상이 이루어지고, 매매계약 체결이 의제된다고 하여 부가가치세 약정의 기회가 상실되는 것은 아니며, 부가가치세 약정이 체결되지 못한 경우에 상대방이 부가가치세를 부담하는 것은 납세의무자 등에 관한 부가가치세법 조항과 이에 대한 법원의 해석에 의한 문제이므로 심판대상조항이 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 다. 상대방이 누구인지와 관계없이 동일하게 시가에 의한 매매계약 체결을 의제하고 있고, 별도의 약정이 없는 한, 사업자인 상대방이 부가가치세를 부담하는 것은 부가가치세법에 의한 것이므로 심판대상조항이 사업자인 상대방과 사업자 아닌 상대방을 다르게 취급하고 있다고 보기 어렵다. 정비사업구역 밖에 건축물을 소유하고 있는 사업자는 별도의 부가가치세 약정을 할 수 있으나, 정비사업구역 안에 건축물을 소유하고 있는 사업자는 부가가치세 약정 기회를 상실하여 평등권이 침해되는지 여부는 계약의 자유 침해 여부에 대한 판단과 동일하므로 심판대상조항이 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

참조조문

구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 ‘제16조 제3항’에 관한 부분

참조판례

가. 헌재 2000. 3. 30. 98헌바7, 판례집 12-1, 315, 323, 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바39, 판례집 21-1하, 820, 826-827, 헌재 2010. 5. 27. 2008헌바61, 판례집 22-1하, 205, 211, 헌재 2010. 6. 24. 2007헌바125, 판례집 22-1하, 456, 463, 헌재 2010. 12. 28. 2008헌마571, 판례집 22-2하, 768, 775, 헌재 2012. 12. 27. 2012헌바27등, 공보 195, 158, 161

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2012헌가21 구도시및주거환경정비법제39조제1호등위헌제청

제청법원

서울고등법원

원심판결

서울고등법원 2012나22206(본소)매도청구(소유권이전등기)등,2012나22213(반소)매매대금

판결선고

2014. 03. 27.

주 문

구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 ‘제16조 제3항’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

이 유

1. 사건개요 당해 사건의 원고(이하 ‘원고’라 한다)인 ‘○○동주민자치센터주변지구주택재건축정비사업조합’은 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따라 안양시 동안구 ○○동 419-30 일대 57,930㎡를 사업시행구역으로 하여 다세대주택, 시장, 교회 등 기존 건축물을 철거하고 아파트를 건축할 목적으로 2009. 9. 29. 조합설립인가를 받아 2009. 10. 12. 설립등기를 마친 주택재건축정비사업조합이고, 당해 사건의 피고(이하 ‘피고’라 한다)들은 위 사업시행구역 내에 토지 및 건축물을 소유하고 있는데 위 재건축조합 설립에 동의하지 않았다. 피고들 중 피고 박○용, 박○자, 박○순, 임○자, 조○정, 조○우는 위 사업시행구역 내에 근린생활시설, 단독주택 및 점포 등을 소유하고 있는 사람들로서 사업자등록을 한 후 사업장소재지인 위 구역 내에서 부동산임대업을 하고 있다. 원고는 2010. 5. 4. 피고들을 상대로 수원지방법원 안양지원 2010가합3563호로 소송을 제기하고, 소장 부본의 송달에 의하여 매도청구권을 행사하면서 피고들 소유 토지 및 건축물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였다. 이에 피고 박○용 등은 토지 및 건축물에 대한 감정평가액 및 그 중 건축물에 대한 감정평가액의 10퍼센트에 해당하는 부가가치세를 원고로부터 상환받음과 동시에 원고에 대한 소유권이전등기절차를 이행하겠다는 취지의 동시이행항변을 하였다. 제1심 법원은 2012. 2. 2. 부가가치세법상 부가가치세는 재화 또는 용역을 공급하거나 재화를 수입하는 자가 부담하게 되어 있고, 부가가치세를 재화 또는 용역을 공급받는 자가 부담한다는 일반적인 거래 관행이 확립되어 있다고 보기 어려우므로, 건물의 시가를 감정평가액에 부가가치세를 더한 금액으로 산정할 수 없다고 하면서, 피고들은 원고로부터 감정가액에서 근저당권의 채권최고액 등을 공제한 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 부동산을 인도하라는 취지의 판결을 하였다. 이에 원고는 감정평가액이 과다하다는 이유로 항소하였고, 항소심 계속 중 당해 사건 법원(이하 ‘제청법원’이라 한다)은 주택재건축사업에 있어 사업시행자에게 매도청구권을 부여한 구 도시정비법 제39조 전문 제1호 등이 부가가치세 부담에 관한 규율을 흠결하여 헌법에 위반된다고 의심할 상당한 이유가 있다고 하면서 2012. 12. 20. 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 제청법원은 구 도시정비법 제39조 전문 제1호 및 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제48조 제4항 전문에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 그런데 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제48조 제4항은 도시정비법에 의한 주택재건축사업에서의 매도청구권이 문제되는 당해 사건에 직접 적용되는 도시정비법 제39조 전문에 준용되는 조항이어서 당해 사건에 직접 적용되는 조항이 아니므로 이 사건 심판대상에서 제외한다. 또한 도시정비법 제39조 전문 제1호는 “제16조 제2항 및 제3항의 규정에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자”를 매도청구의 대상자로 규정하여 정비구역이 주택단지로만 구성되어 있는 경우(제16조 제2항)와 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함된 경우(제16조 제3항)를 포괄한다. 이 사건 정비구역은 상가건물, 단독주택, 시장, 교회 등 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 피고들에게는 제16조 제3항이 적용되므로, 이 사건 심판대상을 피고들에게 직접 관련되는 도시정비법 제39조 전문 제1호 중 ‘제16조 제3항’에 관한 부분으로 한정한다. 한편, 도시정비법 제39조는 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 이후 다시 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 일부 개정되었는데, 피고들에게 적용되는 법률은 매도청구권 행사 당시의 법률이므로, 결국 이 사건 심판대상은 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 ‘제16조 제3항’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용(밑줄 친 부분)은 아래와 같고, 관련조항의 내용은 별지 기재와 같다. [심판대상조항] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제39조(매도청구)사업시행자는 주택재건축사업을 시행함에 있어 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 토지 또는 건축물에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립의 동의(제3호의 경우에는 사업시행자 지정에 대한 동의를 말한다)로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역 안의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다. 1. 제16조 제2항 및 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자 2. 건축물 또는 토지만 소유한 자 3. 제8조 제4항에 따라 시장·군수 또는 주택공사 등의 사업시행자 지정에 동의를 하지 아니한 자 3. 제청법원의 위헌제청이유 주택재건축사업의 시행자가 심판대상조항에 의한 매도청구권(이하 ‘이 사건 매도청구권’이라 한다)을 행사하면 주택재건축사업에 참가하지 않은 사람의 토지나 건축물에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하게 된다. 한편, 부가가치세의 납세의무자는 사업자인데, 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 사람에게 부가가치세를 전가시킬 수 있다. 그런데 매도인의 지위에 있게 되는 매도청구권의 상대방이 부가가치세법상 사업자에 해당하는 경우, 심판대상조항에 따라 매매계약의 성립이 의제되어 매도청구권의 상대방은 통상 매매계약 시 당사자 사이에 이루어질 부가가치세의 부담에 관한 합의의 기회를 상실하게 된다. 심판대상조항은 매도청구권 행사로 인하여 시가에 의한 매매계약이 성립된다고만 규정하고 부가가치세 부담을 전가하는 규율을 흠결하여 사업자인 매도인의 계약자유에 관한 일반적 행동자유권을 침해하고, 부가가치세의 부담을 사업자인 매도인에게 지움으로써 헌법 제23조 제3항을 위반하고, 정비사업구역 내에 건축물을 소유한 사업자를 비사업자 및 정비사업구역 밖에 건축물을 소유한 사업자와 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해한다. 4. 판 단 가. 쟁점의 정리 제청법원은 주택재건축사업의 시행자가 이 사건 매도청구권을 행사하여 시가에 의한 매매계약이 성립하면 부가가치세법상 사업자인 매도청구권 행사의 상대방(이하 ‘상대방’이라 한다)은 부가가치세 부담에 관한 약정(이하 ‘부가가치세 약정’이라 한다)을 체결할 기회를 상실하게 됨에도 심판대상조항은 이에 관한 규율을 흠결하여 일반적 행동자유권, 재산권, 평등권을 침해한다고 한다. 제청법원이 말하는 심판대상조항의 위헌성은 이 사건 매도청구권 행사로 인하여 상대방이 부가가치세 약정을 체결할 기회를 상실함을 전제로 한다. 그렇다면 심판대상조항의 위헌 여부를 판단함에 있어, 우선 이 사건 매도청구권 행사가 상대방에게 부가가치세 약정을 체결할 기회를 상실하게 하는지 여부, 만일 부가가치세 약정을 체결할 기회가 상실된다면 이러한 기회 상실에도 불구하고 부가가치세 부담에 관한 규율을 흠결한 것이 헌법에 위반되는지 여부, 그렇지 않다 하더라도 계약체결에 관한 일반적 행동자유권을 제한하는지 여부 및 그러한 제한이 헌법에 위반되는지 여부가 검토되어야 한다. 나. 심판대상조항에 대한 헌법재판소 선례 헌법재판소는 2010. 12. 28. 2008헌마571 결정 및 2012. 12. 27. 2012헌바27등 결정에서 심판대상조항에 대하여 재산권, 계약의 자유, 평등권 등을 침해하지 않는다고 판단하였는데, 위 선례들의 쟁점은 재건축사업시행자인 재건축조합에게 재건축 불참자의 토지 및 건축물에 대하여 시가로 매도청구할 수 있도록 한 것이 재건축 불참자의 재산권 등을 침해하는지 여부였다. 위 결정들의 요지는, (1) 심판대상조항은 노후·불량주택을 재건축하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높인다는 공공복리를 실현하기 위한 것으로, 매도청구권 행사의 요건이나 절차, 기간 등을 제한함으로써 상대방의 이익을 충분히 보장하고 있고, 매도의 기준가격으로 정하고 있는 시가에는 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익까지 포함되므로, 재산권이나 평등권을 침해하지 않는다는 것이고, (2) 또한 주택재건축사업의 매도청구대상자에게는 시가에 따른 보상이 이루어지고, 토지 등 소유자로서는 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지 선택할 수 있으며, 대체부동산을 취득할지 여부는 전적으로 토지 등 소유자의 의사에 달려있는 것으로서 심판대상조항이 정하는 매도청구권과는 별개의 문제이므로 영업손실, 이사비용, 양도소득세, 대체부동산의 취득세 등의 보상에 관한 별도의 규정을 두지 않았다고 하여 정당한 보상 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 단독주택과 공동주택의 경제적 효용가치의 차이는 매매대금 산정시 고려될 사항일 뿐 시가에 따른 보상을 정하고 있는 심판대상조항 자체가 헌법 제11조나 제23조에 반한다고 볼 수 없다는 것이다. 다. 이 사건 매도청구권의 내용 재건축사업은 일정한 지역적 범위 내에서 기존 건물을 철거하고 대지 위에 공동주택 등을 건설하여 이를 조합원에게 배분하는 사업이므로, 사업구역 내에 소재하는 토지 및 건축물의 소유권을 확보하지 못하면 재건축사업의 추진이 불가능하다. 그래서 도시정비법은 재건축사업에 반대하는 토지 등 소유자의 권리를 박탈할 수 있는 장치로 사업시행자에게 매도청구권을 부여하여 재건축사업에 반대하는 토지 등 소유자의 권리를 확보할 수 있는 길을 마련해 두었다. 도시정비법에 의한 매도청구권은 형성권이므로 재건축사업시행자가 매도청구권을 행사하면 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 재건축 불참자의 토지 및 건축물에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립된다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549등 판결 참조). 이러한 매도청구를 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계이지만(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다93923 판결 참조), 매도청구권의 행사에 의하여 조합설립에 동의하지 않은 상대방은 토지 및 건축물의 매도를 강요당하여 재산권을 잃게 되므로 그 실질이 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 유사하다고 볼 수 있다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌마571 참조). 재건축사업시행자가 매도청구권을 행사하면 행사시점에 조합설립에 동의하지 않은 상대방과의 사이에 목적물에 대하여 시가에 의한 매매계약이 성립한 것으로 의제되지만, 나머지 사항에 관하여는 일반적인 매매계약과 동일하다. 따라서 상대방이 가지는 소유권이전등기 및 명도의무와 매도청구권자가 시가 상당 금원을 지급할 의무는 동시이행관계에 있게 된다. 매도청구권의 행사에 의하여 매도청구권자와 상대방 사이에 체결된 것으로 보는 매매계약상의 매매대금인 ‘시가’는 매도청구권이 행사된 당시의 토지나 건축물의 객관적 거래가격인바, 이는 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549등 판결 참조)이다. 이러한 시가는 당사자 사이에 합의가 이루어지지 않는 경우 법원이 지정한 감정평가사의 감정평가결과를 거쳐 판결에 의하여 결정된다. 라. 이 사건 매도청구권 행사와 부가가치세 부담 (1) 부가가치세의 의의 및 내용 부가가치세는 재화나 용역이 생산·제공되거나 유통되는 모든 단계에서 창출된 부가가치를 과세표준으로 하여 부과하는 조세로서, 부가가치세법은 사업자의 자기생산 부가가치에 대해서만 과세가 이루어지도록 하기 위하여 당해 과세기간 중의 매출액에 소정의 세율을 적용하여 계산한 매출세액에서 전단계매입액에 포함된 부가가치세액인 매입세액을 공제함으로써 부가가치세 납부세액을 계산(부가가치세법 제37조 제2항)하는 이른바 ‘전단계세액공제법’을 채택하고 있다(헌재 2010. 6. 24. 2007헌바125 참조). 부가가치세법상 부가가치세의 납세의무자는 사업자(사업 목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자) 및 재화를 수입하는 사람이고(부가가치세법 제2조 제3호, 제3조), 부가가치세의 과세대상은 사업자가 행하는 재화 또는 용역의 공급 및 재화의 수입이다(같은 법 제4조). 따라서 재화 또는 용역을 공급받는 거래상대방은 재정학상 사실상의 담세자로서의 지위를 갖고 있을 뿐 조세법상의 납세의무자로서의 지위에 있지 않다. 헌법재판소는 2000. 3. 30. 98헌바7 결정에서, “사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 경우에 공급가액에 일정한 세율(10퍼센트, 부가가치세법 제30조)을 적용하여 부가가치세를 재화 또는 용역을 공급받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제31조는, 사업자로부터 징수하고 있는 부가가치세 상당액을 공급받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로는 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지에 불과하고, 부가가치세를 사실상 누가 부담하며 어떻게 전가할 것인가 하는 문제는 사적 자치가 허용되는 영역으로서 거래당사자의 약정 또는 거래관행 등에 의하여 결정될 사항이며, 국가와 납세의무자와의 권리·의무관계를 규율하는 조세법에 따라 결정되는 사항은 아니다.”라고 판시하였다. 이러한 취지에 의하면, 부가가치세법 제31조의 규정이 있다고 하여 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상 권리가 없고, 공급을 받는 자가 거래의 상대방이나 국가에 대하여 부가가치세를 지급하거나 납부할 의무가 있다고 볼 수 없다(대법원 1984. 3. 27. 선고 82다카500 판결; 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 등 참조). 다만, 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있는데, 부가가치세 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적 형태로 이루어질 수도 있다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다33984 판결; 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다49153 판결 등 참조). (2) 임대용 건물의 양도와 부가가치세 부동산임대사업에 제공되는 건물은 부가가치세법상 과세대상에 해당하고, 부동산임대업자가 그 임대사업에 제공하던 건물을 양도하는 것은 사업자로서 계약상의 원인에 의하여 사업관련 재화를 양도한 경우에 해당하므로 이는 부가가치세의 과세대상이 되는 재화의 공급에 해당한다. 한편, 부동산 매매계약에 있어 매수인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우, 매도인은 매수인에게 약정에 기하여 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있고, 부가가치세를 매매대금과 별도로 지급하기로 했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부가가치세를 포함한 매매대금 전부와 부동산의 소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다58656, 58663 판결 참조). (3) 이 사건 매도청구권 행사와 부가가치세의 부담 이 사건 매도청구권이 행사되면 매도청구권자와 그 상대방 사이에 목적물에 대하여 시가에 의한 매매계약이 성립하게 되는 것은 앞서 본 바와 같다. 그런데 상대방이 부동산임대사업자인 경우에 이 사건 매도청구권 행사로 인한 사업용 건물의 양도는 부가가치세법상 과세대상이 되는 재화의 공급에 해당하므로 상대방인 사업자는 위 건물양도로 인한 부가가치세를 납부하여야 한다. 이 때 재건축사업시행자가 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 있는 경우에는 상대방인 사업자는 재건축사업시행자에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있다. 마. 계약의 자유 침해 여부 (1) 계약의 자유 제한 여부 (가) 사적 자치의 원칙 및 계약의 자유 사적자치의 원칙이란 자신의 일을 자신의 의사로 결정하고 행하는 자유뿐만 아니라 원치 않으면 하지 않을 자유로서, 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 하나이고, 법률행위의 영역에서는 계약자유의 원칙으로 나타난다. 계약자유의 원칙은 계약의 체결에서부터 종결에 이르기까지 모든 단계에서 자신의 자유의사에 따라 계약관계를 형성하는 것으로서, 계약의 내용, 이행의 상대방 및 방법의 변경뿐만 아니라 계약 자체의 이전이나 폐기도 당사자 자신의 의사로 결정하는 자유를 말한다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바39; 헌재 2010. 5. 27. 2008헌바61 등 참조). 즉, 계약체결의 자유는 계약체결의 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사로 결정하는 자유이다. (나) 부가가치세 약정의 기회가 상실되는지 여부 제청법원은 심판대상조항에 의하여 상대방이 부가가치세 약정의 기회를 상실하게 됨에도 이를 보완할 만한 규율을 흠결한 것이 일반적 행동자유권을 침해한다고 한다. 일반적으로 매매계약에 있어서 매수인과 매도인은 매매대금의 액수, 매매목적물 인도시기 및 매매대금의 지급시기 등에 관하여 합의를 거친 후 매매계약을 체결한다. 부가가치세를 사실상 누가 부담할 것인지, 매수인이 부가가치세를 부담하기로 약정하였다면 매도인이 그 부가가치세를 매매대금과 별도로 구분하여 징수할 것인지 여부 및 지급시기 등에 관하여도 통상 매매계약 당시에 약정하게 된다. 그런데 매도청구권이 행사된 경우, 행사시점에 조합 설립에 동의하지 않은 사람의 건물 등에 대하여 ‘시가’에 의한 매매계약이 성립된 것으로 의제되므로, 매도인의 입장에서는 일반적인 매매계약 체결 과정에서 이루어지는 부가가치세 부담에 관하여 약정을 할 수 없게 된다. 그러나 매도청구권 행사로 인하여 매매계약 체결만이 의제되는 것이므로, 매매계약 체결 과정에서 부가가치세 약정을 할 수 없다고 하여 이 사건 매도청구권 행사의 법적 효과가 부가가치세 약정의 기회 상실까지 포함한다고 보기는 어렵다. 부가가치세 약정은 반드시 매매계약 체결 시에만 이루어질 수 있는 것은 아니고, 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것도 아니며, 공급 후에 한 경우에도 유효하기 때문이다. 심판대상조항은 ‘시가’에 의한 매매계약이 성립된다고만 규정하고 있는데, 재건축사업시행자와 상대방은 실제 매매대금을 결정하기 위한 합의 내지 교섭의 과정을 거치기 마련이고 그러한 과정에서 부가가치세 약정을 할 수 있다. 물론 일반적인 매매계약 체결의 경우, 매도인은 매수인이 부가가치세를 부담하지 않는다면 매매계약 자체를 체결하지 않겠다는 의사를 표시하여 매수인으로 하여금 부가가치세를 부담하도록 강제하거나, 매매대금을 결정함에 있어서 부가가치세를 포함시키는 등 부가가치세를 매수인에게 전가시키는 내용의 약정을 체결할 수 있지만, 이 사건 매도청구권의 행사결과 매매계약 체결이 의제되면 위와 같은 방법에 의해서는 매수인의 지위에 있는 재건축사업시행자에게 부가가치세 약정을 하도록 강제할 수는 없다. 그러나 부가가치세 약정이 반드시 매매계약과 일체로서 행해져야 할 필요는 없고, 매매계약 성립 여부를 수단으로 하여야만 부가가치세 약정을 할 수 있는 것도 아니다. 이 사건 매도청구권의 행사는 매도청구의 소를 제기하는 방법으로 행하여지는 경우가 많고, 그 소송과정에서 원고인 재건축사업시행자가 피고와의 사이에 부가가치세 약정을 체결할 것을 기대하기 힘들 수 있지만, 소송에 있어서도 매매대금을 결정하는 과정에서 당사자 간에 부가가치세 약정을 체결할 기회는 충분히 있다. 따라서 이 사건 매도청구권 행사는 재건축사업시행자와 조합설립에 동의하지 않은 사람 사이에 사업시행구역 안의 토지 또는 건물에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립되는 것만을 그 법적 효과로 예정할 뿐, 매도청구권 행사로 인하여 부가가치세 약정을 체결함에 있어 사실상 어려움이 있다거나 재건축사업시행자가 부가가치세 약정을 하지 않을 것이라는 단순한 예상만으로는 이 사건 매도청구권 행사가 부가가치세 약정의 기회를 상실하게 한다고 볼 수는 없다. (다) 계약체결의 자유 제한 여부 심판대상조항이 상대방의 부가가치세 약정 기회를 상실하게 하지는 않는다고 하더라도, 심판대상조항으로 인하여 계약체결의 자유가 제한되는지 여부를 본다. 재건축사업시행자가 이 사건 매도청구권을 행사하면 건물 등 소유자와의 사이에 매매계약이 체결된 것으로 의제가 되기 때문에, 심판대상조항은 건물 등의 매매계약 체결과 관련하여 상대방의 계약의 자유를 제한하고 있음은 분명하다. 그런데 이 사건에서 쟁점이 되는 부분은 심판대상조항이 매매계약 체결 외에 부가가치세 약정을 체결할 자유도 제한하고 있는지 여부이다. 계약에 있어서 당사자는 부가가치세 약정을 체결할 것인지, 부가가치세 약정을 매매계약과 동시에 할 것인지, 부가가치세 약정 형식을 문서 또는 구두로 할 것인지, 부가가치세 부담 주체, 부담의 방식 등 구체적 내용을 어떻게 정할 것인지 등에 관하여 자유롭게 결정할 수 있다. 그러나 이 사건 매도청구권이 행사되면 건물 등에 대한 매매계약 체결이 의제되기 때문에 적어도 당사자는 부가가치세 약정을 매매계약과 동시에 체결할 수 있는 자유는 제한받게 된다. 따라서 재건축사업시행자가 이 사건 매도청구권을 행사 하였다고 하여 상대방이 부가가치세 약정의 기회 자체를 상실한다고 볼 수는 없지만, 적어도 매매계약 체결 시에 부가가치세 부담에 관한 약정을 체결할 자유, 즉 부가가치세 약정 시기를 자유롭게 선택할 자유는 제한된다고 보아야 한다. (2) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 입법목적의 정당성과 수단의 적절성 주택재건축사업은 노후·불량주택을 재건축하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높인다는 공공복리를 실현하기 위한 것인데, 사업구역 내에 소재하는 토지 및 건축물의 소유권을 확보하지 못하면 재건축사업의 추진이 불가능하므로, 심판대상조항은 주택재건축사업시행자로 하여금 재건축사업에 반대하는 사람의 권리를 합법적으로 배제하여 이를 확보함으로써 재건축사업의 추진이 가능하도록 하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 주택재건축사업시행자에게 매도청구권을 인정하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이라고 할 것이므로 수단의 적절성도 인정된다. (나) 피해의 최소성 심판대상조항이 매도청구권 행사로 인한 매매계약 성립을 의제함으로써 매매계약 체결과정에서 부가가치세 약정을 할 자유를 제한하기는 하나, 이는 매도청구권을 인정함으로써 불가피하게 나타나는 효과이다. 부가가치세 약정을 매매계약 체결과 동시에 할 수 없기는 하나, 부가가치세 약정에 관한 기회를 아예 상실하는 것은 아니고, 매도청구권자 및 상대방은 매도청구권 행사와 관계없이 언제라도 부가가치세 약정을 할 수 있다. 또한 이 사건 매도청구권 행사로 인하여 현실적으로 부가가치세 약정을 별도로 체결하는 것이 어렵다는 사정을 감안하여 상대방이 부가가치세 약정을 자유로이 체결할 수 있는 규정을 둔다고 하더라도 통상의 매매계약 과정에서 체결되는 부가가치세 약정과 동일한 효과를 주기 위하여는 매매계약 체결과 동시에 부가가치세 약정을 체결하도록 하거나, 부가가치세 약정이 이루어지지 않았음을 이유로 매매계약 체결 의제의 효과를 부정할 수밖에 없는데, 이는 결국 이 사건 매도청구권의 법적 효과 자체에 영향을 미칠 수 밖에 없으므로 입법자가 매도청구권을 인정하고자 한 입법목적을 달성할 수 없게 된다. 재건축사업시행자가 부가가치세를 부담하도록 하는 내용의 규정을 두는 방안도 고려해 볼 수 있으나, 부가가치세법상 납세의무자는 사업자이고, 부가가치세를 사실상 누가 부담하며 어떻게 전가할 것인가 하는 문제는 사적 자치가 허용되는 영역으로서 거래당사자의 약정 또는 거래관행 등에 의하여 결정될 사항임에도(헌재 2000. 3. 30. 98헌바7 참조) 입법적으로 부가가치세를 재건축사업시행자가 부담하도록 강제한다면 이는 다른 의미에서 사적 자치의 원칙에 반할 수 있을 뿐만 아니라 부가가치세법의 원칙에도 맞지 않을 수 있다. 이와 같이 심판대상조항에서 부가가치세 약정 기회를 보장하거나 사업시행자에게 전가하는 내용의 규정을 두는 것은 매도청구권 인정의 입법목적, 사적 자치의 원칙 및 부가가치세법의 원칙 등에도 반할 우려가 있으므로, 이러한 규정을 두지 않았다고 하여 피해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수는 없다. 다만, 자신의 의사로 인한 재화의 인도 또는 양도가 아니고 실제 거래징수가 가능하지 않은 상황임에도 소유자가 부가가치세를 부담하도록 하는 것은 적절하지 않다는 비판에 따라, 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전면 개정된 것)에서 일정한 공매·경매나 수용의 경우에는 ‘재화의 공급’에서 제외하는 규정을 두어 입법적으로 해결하였듯이(제18조 제3항 각 호 참조), 도시정비법상 재건축사업시행자의 매도청구권행사에 따른 상대방(대상재화의 소유자)이 그에 대한 대가를 받은 경우에도 위와 같은 부가가치세법 시행령의 예외조항에 의하여 입법적으로 해결되는 것이 바람직한 것임은 별론으로 한다. (다) 법익 균형성 심판대상조항으로 인하여 상대방은 매매계약 체결과정에서 부가가치세 약정을 할 수 없는 불이익을 입게 되나, 당사자 간 합의가 없다고 하더라도 매매계약 자체는 성립한 것으로 의제함으로써 재건축사업의 추진을 가능하게 하여 주거환경 및 도시환경을 개선하고자 하는 공익에 비추어 봤을 때 위와 같은 불이익이 공익보다 크다고 할 수 없으므로 심판대상조항은 법익 균형성의 원칙에도 반하지 않는다. (라) 소결 그렇다면 심판대상조항은 매도청구권 행사 상대방의 계약의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 바. 재산권 침해 여부 제청법원은 상대방이 사업자인 경우에는 시가에 부가가치세가 포함되어 있지 않고, 사업자는 매매계약 체결과정에서 거래상대방과 사이에 부가가치세 약정을 하는 방법으로 부가가치세를 전가할 수 있는데, 이 사건 매도청구권 행사에 의하여 시가에 의한 매매계약의 성립이 의제되어 사업자인 상대방으로서는 부가가치세를 매도청구권자에게 전가시키는 내용의 약정을 체결할 기회를 상실하게 되어 결국 사업자인 매도청구권 행사의 상대방이 부가가치세를 부담할 수 밖에 없게 됨에도 그 부담을 전가시킬 만한 규정을 두고 있지 않아 재산권을 침해한다고 한다. 그런데 상대방이 누구인지와 관계 없이 매도청구권 행사로 인하여 합의 또는 판결로 인정된 시가에 의한 보상이 이루어지는바, 심판대상조항이 시가에 의한 보상을 인정하는 것은 정당한 보상이다. 또한 이 사건 매도청구권 행사로 인하여 시가에 의한 매매계약 체결이 의제된다고 하여 상대방인 사업자가 부가가치세 약정을 체결할 기회가 상실된다고 볼 수 없고, 이 사건 매도청구권 행사로 인하여 부가가치세 약정에 관한 계약 자유가 제한된다고 하더라도 그러한 제한 때문에 상대방이 부가가치세를 부담한다고 볼 수도 없다. 당사자는 매도청구권 행사 이후에도 부가가치세 부담에 관한 약정을 체결할 수 있고, 그러한 약정이 체결되지 못한다면 상대방이 부가가치세를 부담하게 되지만, 이는 심판대상조항으로 인하여 발생한 결과라기 보다는 납세의무자 등에 관한 부가가치세법 조항과 이에 대한 법원의 해석으로 인하여 발생한 문제로 보아야 하기 때문이다. 따라서 상대방이 사업자인 경우에도 시가에 의한 보상만이 인정된다거나, 부가가치세를 매도청구권자에게 전가하는 등에 관한 별도의 규율을 두지 않았다고 하여 정당한 보상 원칙에 위반되거나 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 사. 평등권 침해 여부 (1) 제청법원은, 비사업자인 상대방은 시가에 의한 매매대금을 받게 되지만, 사업자인 상대방은 부가가치세 약정의 기회 상실로 부가가치세를 실질적으로 부담하게 되어 결국 매매대금이 줄어들기 때문에, 심판대상조항은 본질적으로 동일한 지위에 있는 상대방을 부가가치세법상 사업자의 지위에 있다는 것만으로 합리적 이유 없이 차별한다고 한다. 그런데 심판대상조항은 상대방이 누구인지와 관계없이 동일하게 시가에 의한 매매계약 체결을 의제하고 있는바, 별도의 약정이 없는 한 상대방이 부가가치세를 부담하게 되는 것은 심판대상조항에서 정하고 있는 매도청구권으로 인하여 발생하는 문제가 아니라 사업자에게 부가가치세 납부의무를 지우는 부가가치세법에 따라 발생하는 것이므로, 심판대상조항이 사업자인 상대방과 사업자가 아닌 상대방을 다르게 취급하고 있다고 보기 어렵다. (2) 제청법원은, 사업자가 정비사업구역 밖에 건축물을 소유하고 있을 경우에는 매매계약 체결 시 별도의 부가가치세 약정을 통해 부가가치세를 거래상대방으로부터 징수하게 되는데, 정비사업구역 안에 건축물을 소유한 사업자인 매도청구권 행사 상대방은 심판대상조항에 의하여 부가가치세 약정의 기회 상실로 부가가치세를 재건축사업시행자에게 징수할 수 없게 되어 결국 자신이 부담하게 됨에도, 그러한 불이익을 제거하는 규정을 흠결한 것은 정비사업구역 밖에 건축물을 소유한 사업자와 정비사업구역 내 건축물을 소유한 사업자를 합리적 이유 없이 차별한다고 하나, 이것은 결국 심판대상조항에 의하여 부가가치세 약정 기회가 상실되는 것이 부당하다는 주장과 같은 것이고, 이에 대하여 앞서 판단한 이상 다시 판단하지 아니한다. 5. 결 론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

상하급심 판례 1

헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2012헌가21 결정 구도시및주거환경정비법제39조제1호등위헌제청