이 유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 현역병 입영대상자로서 2010. 11. 23. 현역병으로 군대에 입대하였는데, 2010. 12. 5. 배우자가 출산하여 자녀가 있는 기혼병사가 되었다.
청구인은, 현역병 입영대상자 중 자녀가 있는 자는 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제21조 제3항을 근거로 한 ‘현역병 입영업무 규정’(2009. 8. 12. 병무청훈령 제886호로 제정된 것) 제43조 제1항 제3호에 의거하여 원하는 바에 따라 상근예비역소집 대상자가 될 수 있지만, 현역병으로 복무 중 자녀를 출산한 자는 상근예비역소집 대상자가 될 수 있는 근거규정이 없어 상근예비역으로 근무할 수 없고, 이로 인해 청구인의 평등권, 행복추구권이 침해되었다고 주장하며, 2011. 2. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조, 제23조, 병역법(2010. 1. 25. 법률 제9946호로 개정된 것) 제21조의2, 구 병역법(2010. 1. 25. 법률 제9946호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제65조와 ‘현역병 입영업무 규정’(2009. 8. 12. 병무청훈령 제886호로 제정된 것) 제43조 제1항 제3호 전부에 대하여 심판을 구하고 있다.
그런데 현역병으로 복무 중 자녀를 출산한 청구인이 상근예비역소집의 대상자가 될 수 없었던 직접적인 이유는 구 병역법 제21조 제1항이 상근예비역소집의 대상자를 현역병 입영대상자 중에서 상근예비역소집 대상으로 선발되어 입영한 후 일정기간 현역 복무기간을 마치고 예비역에 편입된 사람으로 한정하고 있기 때문이다. 따라서 구 병역법 제21조 제1항을 제외한 나머지 조항은 이 사건 심판청구와 직접 관련이 없으므로, 이 사건의 심판대상은 구 병역법 제21조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로 한정함이 상당하다.
이 사건 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련 조항의 내용은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것)
제21조(상근예비역소집의 대상 및 선발) ① 상근예비역(常勤豫備役)소집은 징집에 의하여 상근예비역소집 대상으로 입영하여 1년의 기간 내에서 대통령령으로 정하는 현역 복무기간을 마치고 예비역에 편입된 사람을 대상으로 한다.
2. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 현역병 입영대상자 중 자녀가 있는 자만 상근예비역소집 대상자로 정하고 있고, 현역병으로 복무 중 자녀를 출산한 자는 상근예비역소집 대상자로 정하고 있지 않아서, 자녀가 있는 기혼병사를 자녀를 출산한 시기에 따라 합리적인 이유 없이 차별하여 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 주관적 권리보호의 이익
헌법소원제도는 주로 국민의 기본권 침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 하므로, 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판 계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원이 부적법한 것으로 된다( 헌재 2007. 11. 29. 2005헌마499, 판례집 19-2, 637, 643 등 참조).
현역병 복무 중 자녀를 출산한 청구인은 이 사건 법률조항에 의해 상근예비역 소집 대상자의 범위에 포함되지 않아 상근예비역으로 근무할 수 없게 되자, 위 조항에 대한 위헌결정을 통하여 청구인도 상근예비역 소집 대상자가 되고자 하는 목적으로 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다.
그런데 현역병 복무 중인 자를 상근예비역소집 대상자로 규정하지 않고 있는 이 사건 법률조항은 청구인이 헌법소원을 제기한 후인 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정(2011. 11. 25. 시행)되어 현역병 복무 중 자녀 출산으로 인하여 상근예비역으로 복무하기를 원하는 자도 상근예비역소집 대상자의 범위에 포함시켰다. 그에 따라 이제는 청구인과 같이 현역병 복무 중 자녀를 출산한 자도 현역병 입영대상자 중 자녀가 있는 자와 마찬가지로 상근예비역 소집 대상자가 되어 상근예비역으로 근무할 수 있게 되었다.
결국 이 사건 법률조항이 개정되어 청구인이 주장하는 기본권의 침해상태가 종료됨으로써 심판대상조항의 위헌 여부를 가릴 실익이 없어져 권리보호이익이 소멸되었다.
나. 헌법적 해명의 필요성
헌법소원제도는 국민의 주관적인 기본권 구제를 위한 것일 뿐 아니라 헌법질서의 수호·유지를 위하여서도 있는 제도이므로 침해행위가 이미 종료하는 등 주관적 권리구제에 도움이 안 되는 경우에도 당해 사건에 대한 본안판단이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우나, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있는 경우 등에는 예외적으로 심판 청구의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있으나( 헌재 1991. 7. 8. 89헌마181, 판례집 3, 356, 367 등 참조), 이 사건 법률조항의 위와 같은 개정으로 앞으로는 청구인과 같이 현역병 복무 중 자녀를 출산한 자도 상근예비역 소집 대상자가 될 수 있게 되었으므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해는 더 이상 반복될 위험은 없어졌다. 따라서 이 사건 법률조항에 대한 헌법적 해명의 필요성도 없다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미
