헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2010헌바45 결정 구병역법제41조제1항제1의2호등위헌소원

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판시사항

가. 구 병역법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라고 한다) 제41조 제1항 단서 중 해당분야에 종사하지 아니한 산업기능요원에게 편입취소 대신 연장복무처분을 할 수 있는 사유를 대통령령에 위임한 부분(이하 ‘이 사건 단서 부분’이라고 한다)이 포괄위임입법금지원칙을 위반하였는지 여부(소극) 나. 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 산업기능요원에 대하여 편입취소처분 내지 연장복무처분을 하도록 한 구 병역법 제41조 제1항 본문 제1의2호의 “ 제40조 제2호” 부분과 이 사건 단서부분(이하 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(소극) 다. 이 사건 법률조항이 자기책임의 원칙을 위반하였는지 여부(소극)

재판요지

가. 이 사건 단서 부분은 병역의무를 제대로 이행하지 아니하여 산업기능요원 편입처분이 취소되어야 하는 사람들 중 일부에게 보다 유리한 처분인 연장복무처분을 받을 수 있는 혜택을 부여하는 조항이므로 위임의 구체성·명확성의 요구가 완화될 뿐 아니라, 그 입법목적과 관계법령의 내용을 종합해 보면, 해당분야에 종사하지 못하게 된 책임의 경중과 그 기간의 장단에 따라 사유가 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있으므로 포괄위임입법금지원칙을 위반하였다고 할 수 없다. 나. 이 사건 법률조항은 다른 병역의무자들과의 형평을 기하고 병역의무를 잠탈하는 행위를 방지하기 위한 정당한 입법목적에 기한 것으로서 그러한 입법목적을 달성하기 위하여는 병역의무를 제대로 이행하지 아니한 산업기능요원에게 다시 병역의무를 이행하게 하거나 연장종사하게 하는 것은 불가피할 뿐만 아니라, 같은 정도로 입법목적 달성효과가 있는 다른 대체수단이 존재한다고 볼 수도 없으므로 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다고 할 수 없다. 다. 산업기능요원이 편입취소나 연장복무처분을 받은 것은 자신에게 부과된 해당분야에 종사할 의무를 스스로 위반하였기 때문인 것이고, 지정업체나 관할지방병무청장의 책임을 전가하는 것이라고 할 수 없으므로 자기책임의 원칙을 위반하였다고 할 수 없다. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 이 사건 단서 부분에 관한 반대의견 이 사건 단서 부분에 의하여 관할지방병무청장은 편입취소사유에 해당하면서 대통령령에서 정한 사유에 해당하지 아니 해야 한다는 요건을 모두 충족하는 경우에만 비로소 편입취소처분을 할 수 있게 되고, 이로써 이 사건 단서 부분은 편입취소처분이라는 불이익을 주는 요건까지 위임하는 셈이 되기 때문에 단순히 혜택을 부여하는 조항의 위임이라고 볼 수는 없는바, 이 사건 단서 부분은 연장복무처분의 사유 및 절차나 기준에 관한 아무런 예시도 하지 아니하고, 그 대강의 기준이나 범위도 설정하지 아니하여 대통령령을 보지 않고서는 편입취소와 연장종사를 구분할 어떤 사유나 기준도 예측할 수 없게 하였으므로 헌법상 포괄위임입법금지원칙을 위반하였다.

참조조문

구 병역법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제1의2호

참조판례

가. 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바59, 판례집 18-2, 601, 614-615

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2010헌바45 구병역법제41조제1항제1의2호등위헌소원

청구인

김○준 (대리인 변호사 ○○○ ○ ○○)

원심판결

서울고등법원 2008누37345현역병입영처분등취소

판결선고

2011. 11. 24.

주 문

구 병역법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 본문 제1의2호의 “ 제40조 제2호” 부분 중 산업기능요원에 관한 부분 및 같은 항 단서의 “ 제40조 제2호의 규정에 해당하는 사람이 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다.” 부분 중 산업기능요원에 관한 부분은 각 헌법에 위반되지 아니한다.

이 유

1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 1999. 4. 13. 서울지방병무청장으로부터 현역병입영대상자처분을 받은 후, 2003. 12. 1. 주식회사 ○○엔지니어링(이하 ‘○○엔지니어링’이라고 한다.)에 입사하고, 같은 달 9. 정보처리산업기사 자격을 취득하여 같은 달 16. 위 병무청장으로부터 지정업체를 ‘○○엔지니어링’으로, 근무부서를 ‘개발팀’으로, 담당업무를 ‘소프트웨어개발’로 각 정한 산업기능요원 편입처분을 받았다. 그 후 위 회사가 폐업하자 청구인은 위 병무청장의 승인을 받아 2004. 2. 26. 주식회사 □□엔지니어링으로 전직하여 계속 근무하다가 2006. 10. 15.경 의무종사기간 만료로 복무만료처분을 받았다. (2) 서울지방병무청장은 2007. 7. 4. 청구인이 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 청구인에 대한 산업기능요원 복무만료처분과 산업기능요원 편입처분을 각 취소하는 처분을 하였고, 같은 달 18.에는 현역병입영처분(이하 위 각 처분을 합하여 ‘이 사건 처분’이라고 한다.)을 하였다. (3) 이에 청구인은 위 병무청장을 상대로 하여 위 각 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2008. 11. 21. 청구기각판결(서울행정법원 2007구합28021)을 선고받았다. 청구인은 이에 항소하였고, 항소심계속 중 병역법 제41조 제1항 제1의2호와 같은 항 단서의 각 일부가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2009. 12. 1. 항소기각판결(서울고등법원 2008누37345)과 함께 위 제청신청을 기각한다는 결정(같은 법원 2009아301)을 받게 되자 2010. 1. 14. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 이 사건 처분 당시 시행되던 구 병역법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라고 한다.) 제41조 제1항 본문 제1의2호의 “ 제40조 제2호” 부분 중 산업기능요원에 관한 부분(이하 ‘이 사건 본문 부분’이라고 한다.) 및 같은 항 단서의 “ 제40조 제2호의 규정에 해당하는 사람이 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다.” 부분 중 산업기능요원에 관한 부분(이하 ‘이 사건 단서 부분’이라고 하고, 이 사건 본문 부분과 합하여 부를 때에는 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다.)이 각 헌법에 위반되는지 여부이다(청구인은 산업기능요원으로 편입되어 복무만료처분을 받은 후 편입취소된 자이므로 심판대상을 이 사건 법률조항 중 산업기능요원에 관한 부분으로 한정한다.). 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 병역법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조(전문연구요원 및 산업기능요원의 편입취소 및 의무부과) ① 관할지방병무청장은 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 편입된 사람이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 편입을 취소하여야 한다. 다만, 종사하고 있는 지정업체에서 해고된 사람이 「근로기준법」 제28조 제1항의 규정에 의하여 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에 해고의 효력을 다투는 소송을 제기하여 계류 중인 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 결과가 확정될 때까지 편입의 취소를 유보할 수 있으며, 제40조 제2호의 규정에 해당하는 사람이 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다. 1의2. 제40조 제1호 · 제2호 · 제2호의2 및 제3호 내지 제5호의 1에 해당한 때 [관련조항] 별지 기재와 같다. 2. 청구인의 주장 가. 이 사건 단서 부분은 해당분야에 종사하지 아니한 산업기능요원에 대하여 편입처분을 취소하는 대신 연장복무처분을 하는 경우에 관하여 규정하면서 그 해당사유와 연장복무의 내용에 관한 대강의 내용을 전혀 규정하지 아니한 채 전적으로 대통령령에 위임하고 있는바, 이는 포괄위임금지원칙과 권력분립원칙, 의회입법원칙을 위반한 것이다. 나. 이 사건 법률조항은 산업기능요원이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 경우 산업기능요원 편입처분을 취소하거나 해당분야에 종사하지 아니한 기간 만큼 연장복무하도록 규정하고 있는바, 이는 산업기능요원으로 일단 복무를 마친 해당자들에게 지나치게 장기간의 복무를 다시 하게 하는 것으로서 보호하려는 공익에 비하여 침해되는 사익이 너무 커 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 행복추구권, 신체의 자유, 직업선택의 자유 등을 침해하는 것이다. 또한 청구인이 지정업체의 해당분야에 종사하지 못한 주된 원인이 청구인으로서는 통제할 수 없는 사유일 뿐만 아니라, 병역법령에서 산업기능요원에 대하여 해당분야에 계속 종사하지 못하는 경우 관할지방병무청장에게 보고할 의무를 부과하고 있지도 아니한 이상, 청구인이 해당분야에 종사하지 못한 것은 지정업체의 장이나 이를 감독하지 못한 관할지방병무청장의 책임이라고 할 것이므로 이에 대한 제재를 청구인에게 가하는 이 사건 법률조항은 자기책임의 원칙에도 반한다. 3. 판 단 가. 이 사건 단서 부분의 포괄위임금지원칙 위반 여부 (청구인이 주장하는 권력분립원칙, 의회입법원칙 위반의 내용은 법률에 규정하여야 하는 사항을 대통령령에 위임하였다는 것으로서 포괄위임금지원칙 위반의 다른 표현일 뿐, 별도의 심사기준을 주장하는 것이 아니므로 따로 판단하지 않는다.) (1) 헌법 제75조가 위임의 한계로서 제시하고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 할 것이다. 다만, 예측가능성은 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 할 것이므로, 위임조항 자체에서 위임의 구체적인 범위를 명백히 규정하고 있지 않다 하더라도 당해 법률의 전반적인 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로는 볼 수 없다. 또한 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 그 규율 대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것인바, 처벌법규나 조세를 부과하는 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 규정되어야 하는 반면, 일반적인 급부행정이나 조세감면 혜택을 부여하는 조세법규 등 혜택을 부여하는 법규인 경우에는 위임의 구체성·명확성의 요구가 완화되어 위임의 요건과 범위가 덜 엄격하게 규정될 수 있고, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에도 마찬가지다( 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바59, 판례집 18-2, 601, 614-615 참조) 이 사건 본문 부분은 산업기능요원이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 경우 원칙적으로 편입을 취소하도록 규정하고 있는데, 이 사건 단서 부분은 위 원칙에 대한 예외로 ‘대통령령이 정하는 사유’에 해당하는 때에는 ‘대통령령이 정하는 바에 따라’ 편입을 취소하지 아니하고 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다고 규정하여 편입이 취소되지 않은 채 연장복무를 하게 되는 경우에 관하여 규정하면서 연장복무처분을 할 사유와 그 사유에 해당할 경우의 처분내용에 관하여 대통령령에 위임하고 있다. 이러한 연장복무처분의 사유와 내용에 관한 위임이 포괄위임에 해당하는지 여부에 관하여 앞서 본 법리에 따라 살펴본다. (2) 위임의 구체성·명확성의 요구 정도 특수한 기술·기능보유자에 대한 병역특례제도는 1973. 3. 3. 법률 제2562호로 제정된 병역의무의특례규제에관한법률에서 최초로 도입되어 현재의 산업기능요원 제도에 이르고 있는바, 이에 관한 최초 입법시부터 아래와 같이 1999. 12. 28. 병역법이 개정되기 전까지는 그 대상자들이 해당분야에 종사하지 아니한 경우의 처분으로 편입취소만을 규정하고 있었다. 그러다가 1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정된 병역법에서 이 사건 단서 부분을 신설하였는바, 그 신설이유는 위반사항이 경미한 경우에도 편입을 취소하고 현역병으로 입영하게 하는 등의 조치를 하는 것은 대상자에게 너무 가혹하고 불합리할 뿐만 아니라, 지정업체 고용주가 이를 악용할 소지도 있었기 때문에 위반내용이 경미한 경우에는 편입취소 대신 연장복무의 대상으로 하도록 하기 위한 것이었다. 그리고 산업기능요원이 편입취소되는 경우에는 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하거나 공익근무요원으로 소집되게 되고( 구 병역법 제41조 제3항), 그 경우 산업기능요원으로 1년 이상 종사한 자만 입영시 복무기간단축의 혜택을 받을 수 있으며( 같은 조 제4항), 복무기간단축의 경우에도 기왕의 복무기간 중 1/4에 해당하는 기간만 복무한 것으로 인정되므로( 구 병역법 시행령 제92조 제3항) 나머지 복무기간에 대하여는 현역병이나 공익근무요원으로서 새로이 병역의무를 이행하게 됨에 반해, 연장복무를 하는 경우에는 현역병이나 공익근무요원보다 근무형태가 자유로운 종전 복무형태인 산업기능요원으로서 그대로 복무하고, 기왕의 종사기간을 모두 인정받아 해당분야에 종사하지 아니한 기간만을 연장복무하게 되므로( 구 병역법 시행령 제91조의3 제2항, 별표 3) 연장복무처분은 편입취소처분에 비하여 훨씬 유리한 처분임이 분명하다. 이와 같은 이 사건 단서 부분의 입법취지 및 편입취소처분과 연장복무처분의 내용에 비추어 보면, 이 사건 단서 부분은 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해하는 법규에 해당한다기보다는, 병역의무를 제대로 이행하지 아니하여 산업기능요원 편입처분이 취소되어야 할 사람들 중 일부에게 보다 유리한 연장복무처분을 받을 수 있는 혜택을 부여하기 위한 조항이라고 보아야 할 것이고, 그러한 조항의 성격상 위임의 구체성·명확성의 요구가 보다 완화된다고 할 수 있다. (3) 예측가능성의 유무 앞서 본 바와 같이 이 사건 단서 부분의 입법취지 자체가 위반행위의 정도가 중하지 않은 사람을 편입취소대상에서 배제하기 위한 것이라는 점과 대상자의 입장에서는 연장복무가 편입취소보다 유리한 복무라는 점을 종합해 보면, 해당분야에 종사하지 아니한 경우 중 위반행위의 정도가 중하지 않은 경우가 이 사건 단서 부분에서 위임한 대통령령에 규정될 사유임을 충분히 예측할 수 있다. 그리고 해당분야에 종사하지 않은 경우 외의 산업기능요원의 편입취소와 연장복무사유에 관한 병역법령의 규정을 보면, 기술자격·면허가 취소되는 등 애초부터 산업기능요원으로 편입될 수 없었던 경우나 지정업체에서 해고되는 등 자신이 전적으로 책임질 사유가 발생하는 경우에는 편입취소되도록 규정하고 있는( 구 병역법 제41조 제1항) 반면, 지정업체가 휴업하는 등 산업기능요원이 책임질 수 없는 사유에 의하거나 휴직 등 일시적으로 종사하지 못할 사정이 있는 경우에는 연장종사하도록 규정하고 있어( 같은 조 제2항), 해당분야에 종사하지 못한 책임의 정도나 기간의 장단이라는 기준에 따라 편입취소처분대상과 연장복무처분대상을 구분하고 있음을 알 수 있다. 또한 산업기능요원 외 다른 보충역이 해당분야에 종사하지 아니한 경우의 처분에 관한 병역법령의 규정을 살펴보더라도 국제협력업무에 종사하는 공익근무요원은 8일 이상 국제협력업무에 종사하지 아니하거나 16일 이상 국제협력업무 외의 업무에 종사한 경우에 소집취소되도록 규정하고 있고( 구 병역법 제33조 제5항 제1호, 구 국제협력요원에관한법률 제9조 제2호), 공중보건의사·징병전담의사 등의 경우 8일 이상 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 경우에 편입취소되는 반면( 구 병역법 제35조 제4항), 7일 이내의 기간 동안 해당분야에 종사하지 아니한 경우에는 종사하지 아니한 일수의 5배 기간 동안 연장종사하도록 규정하고 있어( 구 병역법 제35조 제1항 제4호, 제2항), 그 기간의 장단을 기준으로 하여 편입취소처분대상과 연장복무처분대상을 구분하고 있고, 연장복무처분대상이 되는 경우는 해당분야에 종사하지 아니한 일수에 따라 연장하여 종사할 기간을 정하고 있음을 알 수 있다. 위와 같은 이 사건 단서 부분의 입법목적 및 관계법령의 내용을 종합해 보면, 이 사건 단서 부분의 위임에 의해 규정된 대통령령에서도 연장복무사유에 관하여는 해당분야에 종사하지 못한 책임의 정도나 기간의 장단에 따라, 연장복무의 내용에 관하여는 해당분야에 종사하지 아니한 기간과 동일하게 혹은 이에 비례한 일정기간으로 정할 것임을 충분히 예측할 수 있다. (4) 이 사건 단서 부분에서 연장복무사유에 관한 어떠한 예시를 하거나 연장복무내용에 관하여 어떠한 기준을 구체적으로 제시하거나 상하한 등을 정한 바는 없다 하더라도 위 조항은 편입처분을 취소할 사람에 대하여 연장복무처분이라는 유리한 처분을 할 수 있는 혜택을 부여하는 조항으로서 위임의 구체성·명확성의 요구가 완화된다고 할 수 있을 뿐만 아니라, 그 조항의 입법취지 및 병역법령의 전반적인 체계와 관련규정의 내용을 종합해 보면, 대통령령에 규정될 내용의 대강에 관한 예측가능성을 부여하고 있다고 할 것이므로 이를 포괄위임입법에 해당한다고 할 수 없다. 나. 이 사건 법률조항의 기본권 침해 여부 (1) 이 사건 법률조항에 따라 해당분야에 종사하지 아니한 산업기능요원은 그 편입처분이 취소되어 현역병으로 입영 또는 공익근무요원으로 소집되게 되거나 연장복무처분을 받아 산업기능요원으로서 연장복무하게 되는바, 이로써 해당자의 직업선택의 자유 등 기본권이 제한되므로 이러한 제한이 과잉금지원칙을 위반하였는지 여부에 관하여 살펴본다. (2) 목적의 정당성과 방법의 적절성 이 사건 법률조항은 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니함으로써 병역의무를 제대로 이행하지 아니한 산업기능요원에게 다시 병역의무를 이행하게 하는 조항으로서 병역의무를 제대로 이행하는 다른 사람들과의 형평을 기하고, 산업기능요원제도를 악용하여 병역의무를 잠탈하는 행위를 방지하기 위한 것이므로 그 입법목적은 정당하다. 그리고 산업기능요원으로서의 병역의무를 제대로 이행하지 아니한 사람들에 대하여 산업기능요원으로의 편입을 취소하거나 연장복무를 하도록 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하는 유효한 수단이 될 것이므로 방법의 적절성도 인정된다. (3) 침해의 최소성 산업기능요원으로 편입된 사람은 해당분야에서 2년 10월의 기간 동안 종사한 경우에는 공익근무요원의 복무를 마친 것으로 보는바( 구 병역법 제39조 제1항 제2호), 군 필요인원 충원에 지장이 없는 범위 내에서 병역자원을 제조·생산인력으로 활용하여 국가산업의 육성·발전과 경쟁력 제고를 도모하기 위한 산업기능요원 제도의 취지상, 비록 정해진 기간 동안 지정업체에 출근하였다고 하더라도 해당분야에 종사하지 아니하였다면 그것만으로 병역의무를 이행한 것으로 평가할 수 없는 것이다. 이 사건 법률조항은 이와 같이 병역의무를 제대로 이행하였다고 볼 수 없는 사람에게 다시 현역병이나 공익근무요원이라는 원칙적인 복무형태로 병역의무를 이행하게 하거나, 산업기능요원으로서의 미복무기간이 길지 않고 그에 대한 해당자의 책임이 크지 않은 예외적인 경우에는 미복무기간만큼 연장복무하도록 하여 병역의무를 완료하도록 하는 내용으로서 다른 병역의무자들과의 형평을 기하고, 산업기능요원 제도를 통한 병역의무 잠탈을 방지하기 위하여는 반드시 필요한 조항이다. 그리고 앞서 본 입법목적을 달성하기 위하여 병역의무의 이행을 완료하지 아니한 사람에게 이를 완료하게 하는 것은 불가피한 것이고, 그 외에 같은 정도로 입법목적을 달성하는 효과가 기대되는 다른 대체수단은 존재하지 아니한다. 청구인은, 산업기능요원이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 않은 경우라도 전체적으로 국가산업의 육성발전에 기여하여 산업기능요원 제도의 취지에 실질적으로 반하지 않는 경우가 있을 수 있으므로 이를 따져보아야 한다거나 지정업체에 이미 상당한 기간 근무한 사람에 대하여 소급적으로 편입취소처분을 하거나 해당분야에 종사하지 아니한 기간 전부를 연장하여 복무하게 하는 것은 과도하다고 주장한다. 그러나 해당분야에 관한 기술·기능을 가지고 있는 산업기능요원이 그와 관련없는 다른 분야에서 국가산업의 육성발전에 기여한다는 것은 기대하기 어려울 뿐만 아니라, 만약 그러한 일이 있더라도 이는 지정업체의 다른 직원이 보유한 기술에 의한 경우이거나 어떠한 우연한 사정에 기인한 경우일 것이므로 이러한 사정을 이유로 병역의무불이행자에게 병역의무를 감면해 주는 것은 공평에 반한다고 볼 수 밖에 없다. 그리고 산업기능요원이라는 병역의무이행의 특례를 부여받았음에도 이에 따른 종사를 하지 아니한 사람에게 여전히 산업기능요원이라는 특례를 유지하게 하거나 해당분야에 종사하지 아니한 기간의 일부를 병역의무의 이행으로 인정하여 미복무기간보다도 짧은 기간을 연장복무하게 하는 것은 다른 병역의무자들에 비해 더 유리한 대우를 하는 셈이 되어 공평에 반할 뿐만 아니라, 병역의무를 잠탈한 경우에도 아무런 제재를 가하지 않고 오히려 이익을 주는 셈이 되므로 이러한 잠탈행위를 유인하게 될 여지도 있다. 따라서 청구인이 주장하는 대체수단이라고 하는 것은 입법목적을 달성하는데 동일한 효과가 있는 수단이라고 볼 수 없다. (4) 법익의 균형성 이 사건 법률조항으로 보호되는 공익은 병역의무의 공평성과 병역의무이행의 확실성인바, 이에 관한 공중의 신뢰가 산업기능요원 제도에 의하여 무너지는 경우 다른 병역의무자들의 병역의무이행에도 부정적인 영향을 미칠 수 있다는 점에서 위 공익은 반드시 확보되어야 하는 중대한 것이다. 이에 반해, 청구인의 사익은 산업기능요원으로 편입되어 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 기간을 병역의무의 전부 또는 일부의 이행으로 인정받지 못하는 것으로서 결국 병역의무를 이행하지 아니한 사람에게 이행하지 아니한 부분을 다시 이행시키는 것이라서 불이익에 해당한다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 이는 청구인이 자초한 것이고, 위 공익의 중대성에 비추어 볼 때 상대적으로 가벼운 것이라고 할 수 있다. (5) 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다고 할 수 없다. 다. 이 사건 법률조항의 자기책임원칙 위반 여부 청구인이 편입취소나 연장복무처분을 받은 것은 산업기능요원에게 부과된 해당분야에 종사할 의무를 청구인 스스로 위반하였기 때문인 것이므로 자기책임의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 청구인은, 지정업체의 경영악화, 매출부진 등과 같이 청구인이 통제할 수 없는 사유에 의하여 해당분야에 종사하지 못하였는데 청구인에게 편입취소처분을 하는 것은 지정업체의 책임을 청구인에게 전가하는 셈이 된다고 주장하나, 지정업체가 그와 같은 사정으로 폐업·휴업 등에 이르렀다면 해당분야에 종사할 의무를 부과받은 산업기능요원인 청구인으로서는 병역법령에 정해진 절차에 따라 다른 지정업체로 전직하여 해당분야에 종사하여야 할 것이므로( 구 병역법 시행령 제85조 제1항, 제3항) 아무런 조치를 취하지 아니한 채 만연히 해당분야에 종사하지 않은 것을 두고 청구인에게 책임이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 청구인은 다시, 산업기능요원을 해당분야에 종사하게 하지 못하는 경우 관할지방병무청장의 승인을 받거나 그에게 통보할 의무는 지정업체의 장만이 부담하므로 지정업체의 장이 승인을 받지 않고 통보를 하지 않은 책임을 산업기능요원에게 부담시킬 수는 없다고 주장하나, 이 사건에서 문제되는 의무위반은 산업기능요원에게 부과된 ‘해당분야에 종사할 의무’를 위반하였는지 여부이고, 지정업체의 장이 관할지방병무청장에게 승인신청·통보를 하였다고 하더라도 청구인이 해당분야에 종사할 의무를 면하게 되는 것은 아니므로 산업기능요원에게 통보의무가 없다는 것은 해당분야에 종사할 의무위반의 책임에 영향을 미치지 않는다. 청구인은 마지막으로, 해당분야에의 종사여부에 관하여 쉽게 파악할 수 있는 서울지방병무청장이 조사를 제대로 하지 아니하여 감독의무를 해태하였는데, 이러한 의무해태의 책임을 산업기능요원에게 전가시키는 것은 부당하다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 청구인은 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 편입취소처분을 받게 된 것이고, 위 병무청장의 감독, 적발 여부나 적발시기에 따라 처분내용이 달라지는 것도 아니라 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 자기책임원칙을 위반하였다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 이 사건 단서 부분에 관한 재판관 김종대, 재판관 목영준의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 5. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 이 사건 단서 부분에 관한 반대의견 우리는 이 사건 단서 부분이 헌법상 포괄위임금지원칙에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 포괄위임입법금지원칙 다수의견이 설시한 바와 같이, 법률은 규정할 내용의 일부를 대통령령에 위임할 수 있으나( 헌법 제75조), 이 경우에도 입법권은 국회에 속하므로( 헌법 제40조) 당해 법률에 의하여 대통령령에 규정될 내용의 대강 내지 기본적 윤곽을 예측할 수 있어야 한다. 한편 위임입법에 있어서 예측가능성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라지는바, 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규는 일반적인 급부행정법규보다 그 예측가능성의 요구 정도가 강화된다고 할 것이다. 나. 이 사건 단서 부분의 의미 이 사건 단서 부분은, 산업기능요원으로 편입된 사람에게 이 사건 법률조항 각 호에 해당하는 경우에는 편입을 취소하여야 한다는 이 사건 본문 부분의 예외로서 일정한 사유가 있는 경우에는 편입취소처분 대신 연장종사처분을 할 수 있다고 규정하면서 그 해당사유와 절차 등을 대통령령에 위임하고 있다. 이로써 관할지방병무청장은 이 사건 각 호에 해당하는 경우라고 하여 일률적으로 편입취소처분을 할 수는 없고, 대통령령에서 정한 사유에 해당하는지 여부를 살펴 편입취소처분 또는 연장종사처분을 하게 된다. 즉 이 사건 본문 부분만 놓고 보면 편입취소처분의 요건이 이 사건 법률조항 각 호에 해당하는 경우라고 정해져 있는 것처럼 보이지만, 이 사건 단서 부분에 의하여 이 사건 법률조항 각 호에 해당할 뿐 아니라, 대통령령에서 정한 사유에 해당하지 아니 해야 한다는 요건을 모두 충족하는 경우에만 비로소 편입취소처분을 할 수 있게 되는 것이다. 다수의견은 이 사건 단서 부분이 편입취소처분보다 유리한 연장종사처분을 받을 수 있는 혜택을 부여하는 조항이기 때문에 위임의 구체성·명확성의 요구가 완화된다고 보고 있다. 그러나, 어떠한 조항의 내용과 그 성격을 파악하기 위하여는 입법자가 택한 입법형식만을 기준으로 할 것이 아니라, 당해조항의 실질적 의미를 살펴야 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 단서 부분은 한편으로 연장종사처분이라는 혜택을 부여하는 요건을 위임하는 작용도 하지만 다른 한편으로는 편입취소처분이라는 불이익을 주는 요건까지 위임하는 셈이 되기 때문에 이를 단순히 혜택을 부여하는 조항의 위임이라고 볼 수는 없다. 따라서 다수의견과 같은 근거로 위임의 구체성·명확성의 요구가 완화된다고 할 수는 없고, 오히려 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에 관한 위임에 해당한다고 보아야 한다. 다. 예측가능성의 유무 이 사건 단서 부분은 ‘대통령령이 정한 사유’에 해당하는 때에는 ‘대통령령이 정하는 바에 따라’라고만 규정하고 있을 뿐, 그 사유 및 절차나 기준에 관한 아무런 예시도 하지 아니하고, 그 대강의 기준이나 범위도 설정하지 아니하였다. 이로써 산업기능요원으로서 편입취소사유가 있는 사람을 편입취소하여 현역병이나 공익근무요원으로 복무하게 할 것인지 여부, 즉 해당자들에게 병역의무를 부과할 것인지 여부를 대통령령에서 정할 수 있게 하였고, 또 수범자에게도 자신에게 어떠한 사유가 있을 때 어떠한 절차나 기준에 따라 편입취소처분 또는 연장종사처분을 받게 될 것인지에 관하여 도저히 예측할 수 없게 하였다. 다수의견은 이 사건 단서 부분의 입법취지와 이 사건 법률조항 외에 산업기능요원에 관한 규정과 다른 보충역들에 관한 규정에서 편입취소사유와 연장종사사유를 어떻게 정하고 있는지를 종합해 보면, 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 하지만, 대통령령을 보지 않고서는 편입취소와 연장종사를 구분할 어떤 사유나 기준도 이 사건 법률조항과 관계 법률 규정들만으로는 예측할 수 없다. 따라서 이 사건 단서 부분이 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람에게 하위규범에서 규정할 내용의 대강 내지 기본적 윤곽에 관하여 예측가능성을 주고 있다고 할 수 없다. 라. 결론 결국 이 사건 단서 부분은 국민의 기본권에 대한 중요한 제한에 관한 사항인 산업기능요원의 편입취소처분 내지 연장종사처분의 사유 및 절차와 기준에 관하여 그 대강을 예측할 만한 기본적 기준과 범위도 정함이 없이, 모두 하위법령에 위임함으로써 헌법상 포괄위임입법금지원칙을 위반하였다고 할 것이다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미

상하급심 판례 1

헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2010헌바45 결정 구병역법제41조제1항제1의2호등위헌소원