헌법재판소
전원재판부
결정
사건2010헌마121 보건복지가족부고시제2009-216호위헌확인
청구인조○훈 외 3인 (대리인 변호사 ○○○ ○ ○○)
보조참가인최○종외 99인 (대리인 변호사 이동필 외 2인)
이 유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 의원을 개설하고 물리치료사를 고용하여 환자들에게 물리치료 등을 시술하고 있는 의사들이다.
(2) 보건복지가족부장관은 2009. 11. 30. 보건복지가족부 고시 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수’를 제2009-216호로 개정하면서 국민건강보험법상 요양 급여대상에서 제외되는 사항(이하 ‘요양 비급여대상’이라 한다)으로 분류되던 한방물리요법 중 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법을 요양 급여대상에 포함시켰다.
(3) 이에 청구인들은 한방물리요법이 한의학을 기초로 한 한방의료행위가 아니라 서양의학을 기초로 한 의료행위로서 의사들만이 할 수 있음에도, 위 보건복지가족부 고시 제2009-216호가 한의사들에게 한방물리요법을 허용하여 청구인들의 평등권, 직업의 자유 및 재산권 등을 침해하였다고 주장하면서, 위 고시의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인들은 보건복지가족부 고시 제2009-216호 전부에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인들이 다투고자 하는 것은 위 고시 중 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법을 요양 비급여대상에서 제외하여 요양 급여대상에 포함시키고 있는 부분이므로, 심판대상을 이에 한정함이 상당하다.
따라서 심판의 대상은 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수 개정’(2009. 11. 30. 보건복지가족부 고시 제2009-216호) [별지] 중 제1편 제2부 제14장 한방 시술 및 처치료 제1절 시술료 중 분류항목 ‘하-70’ 신설 부분 및 제1편 제3부 행위 비급여 목록 제14장 한방 시술 및 처치료 중 제1절 시술료 중 분류항목 ‘허-2 한방물리요법’ 신설 부분(이하 위 특정부분들을 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수 개정(2009. 11. 30. 보건복지가족부 고시 제2009-216호)
건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수 일부를 별지와 같이 개정 고시한다.
[별지]
건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수 개정
제1편 행위 급여·비급여 목록 및 급여 상대가치점수
제2부 제14장 한방 시술(施術) 및 처치료(處置料) 제1절 시술료(施術料) 중 분류항목 ‘하-70-가’ 외 2항목을 다음과 같이 신설한다.
분류번호 코드 분 류 점수 하-70 ？ 온냉경락요법 10.32 주: 1. 요양기관의 침구실 등에서한의사가실시하고 그 결과를 진료기록부에 기록한 경우에 산정한다. ？ 2. 1일 2회 이상 실시한 경우에도 외래는 1일 1회, 입원은 1일 2회만 산정한다. ？ 3. 가, 나, 다각 항목을 동시에 실시한 경우에는 한 가지만 산정한다. ？ 40700 가. 경피경근온열요법 ？ 40701 나. 경피적외선조사요법 ？ 40702 다. 경피경근한냉요법 ？
제3부 행위 비급여 목록 제14장 한방 시술 및 처치료 중 제1절 시술료(施術料) 중 분류항목 ‘허-2 한방물리요법’ 을 다음과 같이 신설한다.
분류번호 코 드 분 류 ？ ？ 제1절 시술료(施術料) 허-2 49020 한방물리요법(경피경근온열요법, 경피적외선조사요법 및 경피경근한냉요법 은 제외)
[관련조항] [별지 2] 기재와 같음
2. 청구인들의 주장요지
가. 한방의료행위는 사회통념상 옛 선조로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 의미하는데, 한의사들이 행하고 있는 한방물리요법은 명칭만 한방물리요법일 뿐 실질적으로는 서양의학에서 행하는 물리치료와 동일한 것으로 의료행위에 해당한다.
나. 이 사건 고시조항은 한의사가 행한 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법을 국민건강보험법상 요양 급여대상에 포함시켜 무면허의료행위 및 면허 외 의료행위를 금지하고 있는 의료법 및 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 등의 상위법령에 정면으로 위배된다.
다. 이 사건 고시조항은 명백히 의료행위에 해당하는 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법을 요양 급여대상에 포함시켜 한의사들에게 면허된 것 이외의 의료행위를 아무런 조건 없이 허용함으로써, 반드시 물리치료사를 고용하고 제한된 수의 환자만 치료해야 하는 의사인 청구인들의 평등권, 경쟁의 자유, 직업 수행의 자유 및 영업권을 침해하고 있다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자만이 헌법소원을 제기할 수 있다. “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자”는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미한다. 따라서 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방이 청구인적격이 있다. 그러나 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 있다고 할 것이고, 반대로 타인에 대한 공권력의 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자에게는 자기관련성은 인정되지 않는다고 보아야 할 것이다( 헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111 참조).
나. 이 사건 고시조항은 한의사가 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법을 실시한 경우 한의사가 속한 요양기관이 요양급여비용을 공단에 청구할 수 있는 근거규정에 해당하는 것이어서, 그 직접적인 수범자는 한의원·한방병원 등의 요양기관들이다. 청구인들은 한의사가 아닌 일반 의사들로서 이 사건 고시조항의 직접적인 수범자가 아닐 뿐만 아니라, 이 사건 고시조항은 요양 비급여대상이던 한방물리요법 중 일부를 요양 급여대상에 포함시켜 요양급여의 범위를 확대하고 있으나, 의사인 청구인들의 물리치료행위를 제한하거나 요양급여비용을 청구할 수 있는 권리를 제한하고 있는 것은 아니다.
다만, 이 사건 고시조항에 의하여 한방물리요법 중 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법이 급여대상에 포함되어 환자들이 저렴한 비용으로 한의사로부터 위와 같은 한방물리요법을 시술받을 수 있게 되고, 그로 인하여 의사인 청구인들이 기존에 누리던 가격경쟁력 측면에서의 유리한 지위를 상실하여 영업상 이익이 감소할 가능성이 발생하였다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건 고시조항 신설 이전 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2009. 11. 30. 보건복지가족부령 제140호로 개정되기 전의 것)’ 제9조 [별표 2] 제7호 가목에서 한방물리요법을 요양 비급여대상으로 규정했던 이유는, 그 규정에서 명시한 바와 같이, 건강보험제도의 여건상 보험급여를 인정하기 어렵다는 정책적인 고려에 의한 것일 뿐, 의사들의 독점적 이익을 보호하기 위한 취지였다고 보기는 어렵고, 따라서 한방물리요법이 요양 비급여대상으로 규정되어 있었던 동안 의사인 청구인들이 얻었던 이익은 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과하다.
다. 그렇다면, 이 사건 고시조항으로 인하여 청구인들의 기본권이 법적으로 침해받고 있다고는 보기 어려우므로 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.재판관 이강국(재판장) 조대현 김종대 민형기 이동흡 송두환 박한철 이정미
