헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2009헌바23 결정 약사법제3조의2제2항등위헌소원

합헌

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판시사항

가. 한약사 국가시험의 응시자격을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 한정하고 있는 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 제4조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극) 나. 종래 ‘한약관련과목을 이수하고 졸업’하면 인정되던 한약사 국가시험의 응시자격을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 한정시키면서, 1996학년도 이전에 입학한 자들에게만 종전 규정을 적용하도록 하고 있는 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 부칙 제13조 제3호(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부(소극) 다. 비한약학과에 입학한 자들 중 1996학년도 이전에 입학한 자에게만 종전 규정을 적용하도록 한 이 사건 부칙조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극) 라. 이 사건 법률조항과 이 사건 부칙조항이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

재판요지

가. 한약사 국가시험의 응시자격을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 한정한 것은 한약조제분야의 종사자가 사람의 생명·건강에 직접적인 영향을 미치는 활동을 하기 때문에 해당 분야의 전공교육을 위하여 설립되고 또 양질의 교육에 필요한 실험실습을 위한 시설을 갖춘 대학에서 일정기간의 실습과정, 인간의 생명·건강과 직결된 업무를 책임 있게 다룰 수 있는 인성의 계발을 위한 교육과정 등을 성공적으로 이수할 것을 면허부여의 추가적인 요건으로 삼을 필요가 있다는 취지에서 도입된 것으로서 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 또한, 청구인들이 졸업한 한약자원학과 등은 애당초 한약자원의 개발과 이용에 대한 이론과 기술의 연마를 통해 한약재관리전문가를 양성한다는 목적을 가지고 설치되었던 학과들이기 때문에, 한약자원학과 등 졸업생에게 한약조제 및 그에 따른 질병치료와 건강증진 등에 관한 전문적 지식과 자질을 요구하는 한약사의 국가시험 응시자격을 인정하지 않은 것이 반드시 합리성을 결여한 것이라고 보기도 어렵다. 그러므로 한약사 국가시험의 응시자격을 한약학과 졸업생들에게만 인정한 이 사건 법률조항이 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하는 것은 아니라고 할 것이다. 나. 2005년 약사법이 시행되기 이전인 1997년 약사법 시행령에 의하면 한약학과를 졸업한 자만이 한약사 국가시험에 응시할 수 있었고, 청구인들이 한약자원학과 등에 입학한 것은 1997년 약사법 시행령이 이미 시행된 이후이므로, 청구인들은 당시 이미 시행중이던 1997년 약사법 시행령에 따라 한약사 국가시험의 응시자격을 부여받을 수 없음을 알고 입학한 자들이고, 따라서 청구인들은 한약사 국가시험의 응시자격을 취득할 수 있으리라는 기대를 가지고 입학하였다고 볼 수 없다. 또한 설령 그것이 보호가치 있는 신뢰라 하더라도 공익적 요청에 의하여 필요 최소한도로 침해되었음에 불과하여 비례의 원칙에 어긋나지 아니하므로, 이 사건 부칙조항은 신뢰이익을 침해하는 것이라 할 수 없다. 다. 1996학년도 이전에 입학한 자들은 1997년 약사법 시행령을 신뢰하고 대학에 입학한 자들임에 반해, 청구인들과 같이 1998학년도 이후에 입학한 자들은 1997년 약사법 시행령이 시행된 이후에 입학한 자들인바, 이들은 개정 전 시행령에 대한 신뢰와 이에 대한 보호가치의 정도가 전혀 다른 집단이므로 이들에 대해서 다른 취급을 하는 것이 자의적인 차별로서 평등원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다. 라. 한약사 국가시험의 응시자격은 양도하거나 상속될 수 있는 권리가 아니고, 장차 한약사 면허를 인정받아 한약을 판매하여 얻게 되는 이익 역시 장래의 불확실한 기대이익에 불과하므로, 청구인들이 한약사 국가시험의 응시자격을 인정받지 못한다고 하여 재산권이 침해된다고 할 수 없다. 이 사건 부칙조항에 관한 재판관 조대현의 반대의견 1997년 약사법 시행령은 1994년 약사법이 대통령령에 위임한 범위를 자의적으로 해석하여 법률의 위임범위를 넘어서 법률로 규정하여야 할 기본권 제한 사항을 대통령령으로 규정한 것이어서 무효이고, 따라서 약사법이 2005년 개정되어 2006. 1. 30. 시행되기 전에는 1994년 약사법 및 1994년 약사법 시행령에 따라 한약관련과목을 이수하면 한약사 응시자격을 가진다고 보아야 하는바, 2006. 1. 30. 전에 1994년 약사법 시행령을 신뢰하고 대학에 입학한 사람들의 신뢰이익도 보호되어야 한다. 따라서 이 사건 부칙조항이 2006. 1. 30. 전에 당시의 1994년 약사법 및 1994년 약사법 시행령에 따라 인정되던 한약사응시자격을 배제하는 부분은 법률의 근거도 없이 직업선택의 자유를 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.

참조조문

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 제4조 2항, 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 부칙 제13조 제3호

참조판례

헌재 1995. 6. 29. 90헌바43, 판례집 7-1, 854, 868, 헌재 1997. 11. 27. 96헌마226, 판례집 9-2, 716, 726-727, 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 664

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2009헌바23 약사법제3조의2제2항등위헌소원

청구인

강○희외 92인(대리인 법무법인(유) ○고스 담당변호사 ○○○○ ○○)

원심판결

서울행정법원 2008구합31604한약사국가시험응시자격확인등

판결선고

2010. 10. 28.

주 문

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 제4조 제2항 및 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 부칙 제13조 제3호는 각 헌법에 위반되지 아니한다.

이 유

1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인들은 1998학년도부터 2005학년도 사이에 순천대학교 한약자원학과, 중부대학교 한약자원학과, 목포대학교 생약자원학과에 입학하여 1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로 개정된 약사법 시행령상 한약사 국가시험 응시자격인 한약관련과목 20과목 95학점을 이수하고 졸업한 자들로서, 한약사 국가시험의 응시를 준비하고 있으나 개정된 약사법 제4조 제2항 및 부칙 제13조는 한약사 국가시험의 응시자격을 대학에서 한약학과를 졸업하고 한약학사 학위를 받은 자로 제한하고 있다. (2) 이에 청구인들은 2008. 8. 4. 서울행정법원에 대한민국을 상대로 청구인들의 한약사 국가시험의 응시자격 확인을 구하는 내용의 소를 제기하였으며( 서울행정법원 2008구합31604), 위 소송계속중 약사법 제4조 제2항 등이 법률유보원칙, 평등원칙 등에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나( 서울행정법원 2008아3507), 2009. 1. 16. 기각되자, 2009. 2. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인들은 구 약사법(2005. 7. 29. 법률 제7635호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제2항 및 부칙 제2조와 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 제4조 제2항 및 부칙 제13조의 위헌 여부를 모두 심판대상으로 구하고 있다. 그러나 청구인들 주장의 요체는 청구인들에 대한 한약사 국가시험 응시자격을 부정하고 있는 해당 법률조항의 위헌 여부에 있는바, 구 약사법(2005. 7. 29. 법률 제7635호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제2항 및 부칙 제2조는 현재 한약사 국가시험을 응시하고자 하는 청구인들의 응시자격 확인에 직접 적용되는 조항이라고 할 수 없다. 한편, 청구인들은 한약자원학과 등 약학을 전공하는 대학이 아닌 대학을 졸업한 자들인바, 당해 사건에서 청구인들에게 적용되는 부칙 조항은 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 부칙 제13조 중 제3호에 불과하다. 따라서 이 사건 심판대상은 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 제4조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 부칙 제13조 제3호(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 하고, 위 조항 모두를 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 제4조(한약사 자격과 면허) ② 제1항에 따른 한약사면허는 대학에서 한약학과를 졸업하고 한약학사 학위를 받은 자로서 한약사국가시험에 합격한 자에게 준다. 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 부칙 제13조(한약사 면허부여에 관한 특례) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 대학에서 법률 제7376호 약사법 중 개정법률 제3조의2 제2항의 위임에 따른 대통령령 제14319호 약사법시행령중개정령 제3조의2에서 정한 한약 관련 과목을 95학점 이상 이수하고 한약사국가시험에 합격한 자에게는 제4조 제2항의 개정규정에도 불구하고 한약사면허를 부여한다. 3. 1997년 3월 6일 당시 약학을 전공하는 대학 외의 대학에 재학 중이던 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자와 약학을 전공하는 대학 외의 대학을 졸업한 자 [관련조항] [별지 2]와 같음 2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계인의 의견요지 가. 청구인들의 주장요지 구 약사법(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7635호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1994년 약사법’이라 한다) 제3조의2 제2항은 한약사의 자격요건을 ‘대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자’라고만 규정하여 굳이 한약학과를 졸업할 것을 요구하지 않고 있음에도 불구하고, 구 약사법 시행령(1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되고, 2006. 3. 29. 대통령령 제19425호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1997년 시행령’이라 한다) 제3조의2가 한약사시험의 응시자격을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 제한하였는바, 이는 위임의 범위를 벗어났을 뿐 아니라 법률유보나 평등의 원칙에 반하여 무효이므로, 청구인들은 구 약사법 시행령(1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로 개정되고, 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1994년 시행령’이라 한다) 제3조의2에 따라 한약사 국가시험을 응시할 자격이 있음에도 불구하고, 현행 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 제4조 제2항은 “한약사면허는 대학에서 한약학과를 졸업하고 한약학사 학위를 받은 자로서 한약사 국가시험에 합격한 자에게 준다.”라고 하면서, 그 부칙(2007. 4. 11. 제8365호) 제13조는 1997. 3. 6.을 기준으로 예외적으로 응시자격을 부여하고 있는바, 이는 소급입법에 의하여 청구인들의 응시자격을 박탈하는 것으로 직업선택의 자유, 행복추구권, 재산권을 침해하는 것일 뿐만 아니라, 신뢰보호원칙, 평등원칙에 반하는 등 헌법에 위반된다. 나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지 한약사는 인간의 생명·건강에 직접적 영향을 미치는 한약의 조제를 담당하는바, 한약조제인력의 양성을 목적으로 설치된 학과에서 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자에 한하여 한약사 국가시험에 응시할 수 있도록 하려는 것이 1994년 약사법의 취지이므로, 1997년 시행령은 1994년 약사법의 위임범위 내의 것으로서 유효하다. 한편, 구 약사법(2005. 7. 29. 법률 제7635호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2005년 약사법’이라 한다)과 현행 약사법이 한약학과를 졸업한 자에 한하여 한약사시험응시자격을 부여하면서도 각 부칙에서 1996학년도까지 한약관련학과를 입학한 자에 대해 한약사시험응시자격을 예외적으로 부여한 것은 1997년 시행령의 시행으로 인하여 신뢰이익을 침해받을 수 있는 국민을 고려한 것인데, 이 사건 청구인들은 1997년 시행령이 시행된 이후에 입학한 자들로서 위 시행령이 시행되고 1년이 지난 후부터 입학하였으므로 청구인들에게 한약사시험응시자격을 박탈하는 것은 직업선택의 자유, 행복추구권, 평등권의 침해에 해당되지 않는다. 다. 보건복지부장관의 의견요지 한약사제도를 도입하게 된 배경 및 입법과정에 비추어볼 때, ‘장차 한의대나 약대 내에 한약사양성을 위한 전문학과를 설치하고 해당 학과를 졸업한 자’에 한하여 한약사면허를 부여하려는 것이 1994년 약사법 제3조의2 제2항의 취지이다. 또한, 한약사는 사람의 생명·건강에 관한 전문적 지식의 습득뿐 아니라 이를 책임 있게 다룰 수 있는 인성의 계발이 요구되는바, 한약사국가시험의 응시자격을 이러한 한약조제 인력의 양성을 목적으로 설립한 대학인 한약학과에 졸업한 자에 한정시키고 있는 이 사건 법률조항이 청구인들의 직업의 자유, 재산권 또는 행복추구권을 침해하였다고 볼 수 없다. 다음으로, 1994년 약사법 제3조의2 제2항은 한약사제도의 시행을 위해 마련된 것으로서 위 조항에 의한 응시자격은 ‘장차 약학대학이나 또는 한의과대학 내에 한약조제 인력양성을 목적으로 설치하게 될 학과에서 한약관련과목 20과목 95학점을 이수하고 졸업한 자’를 가리킨다고 보아야 하고, 따라서 이러한 취지를 반영한 1997년 시행령 제3조의2가 모법의 위임범위를 일탈하였거나 법률유보, 평등원칙을 위배하였다고 보기 어려우며, 나아가 이 사건 부칙조항이 신뢰이익보호원칙 및 평등원칙에 위배된다고 볼 수도 없다. 3. 판 단 가. 이 사건 법률조항들의 입법취지 및 연혁 1994년 약사법 제3조의2 제2항에서는 한약사의 면허를 대통령령이 정하는 한약관련 과목을 이수하고 졸업한 자로서 학사학위를 교육부에 등록하고 한약사 국가시험에 합격한 자에게 부여하도록 규정하고 있었다. 위 법률조항의 위임에 따라 1994년 시행령 제3조의2에서는 한약사 국가시험의 응시자격을 갖는 대학 졸업자에 관하여 ‘필수 한약관련 과목 5개 분야 20과목과 이에 대한 최소학점 95학점을 이수한 자’로 규정하고 있었는데, 1997. 3. 6. 개정된 1997년 시행령 제3조의2에서는 한약사 국가시험의 응시자격을 갖는 자를 ‘한약학과를 졸업한 자’로 변경하고, 부칙 제1항에서 1997년 시행령을 1997. 3. 6.부터 시행한다고 규정하면서, 다만 제2항 제3호에 의하여 ‘1997년 시행령의 시행 당시 약학을 전공하는 대학 외의 대학에 재학중인 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자와 약학을 전공하는 대학 외의 대학을 졸업한 자(이하 ‘1996학년도 이전에 입학한 자들’이라 한다)’는 제3조의2의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 의한다고 규정하게 되었다. 이후 개정된 2005년 약사법 제3조의2 제2항에서는 1997년 시행령의 내용을 반영하여 한약사 국가시험의 응시자격을 갖는 자를 ‘한약학과를 졸업한 자’로 변경하고, 부칙 제2조 제3호에서 1997년 시행령의 부칙과 마찬가지로 1996학년도 이전에 입학한 자들로서 1994년 시행령 제3조의2에서 정한 한약 관련 과목 95학점 이상을 이수하고 한약사 국가시험에 합격한 자에게 제3조의2 제2항의 개정규정에 불구하고 한약사면허를 부여한다고 규정하고 있다. 현행 약사법 제4조 제2항 및 부칙 제13조 제3호는 위 2005년 약사법과 조문의 위치가 변경되었을 뿐, 그 내용은 동일하다. 나. 이 사건 법률조항의 직업의 자유 침해 여부 (1) 한약사국가시험의 응시자격을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 한정시키는 것은 어떤 직업의 수행을 위한 전제요건으로서 일정한 주관적 요건을 갖춘 자에게만 그 직업에 종사할 수 있도록 제한하는 경우에 해당한다. 이러한 제한에 있어서는 그러한 주관적 요건을 갖추도록 요구하는 것이 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 것으로서 적절한 수단이어야 하는 등 비례의 원칙에 어긋나지 않아야 한다( 헌재 1995. 6. 29. 90헌바43, 판례집 7-1, 854, 868 참조). (2) 한약조제분야의 종사자는 사람의 생명·건강에 직접적인 영향을 미치는 활동을 하기 때문에 양질의 한약조제인력을 확보하기 위하여는, 주로 전문적 지식의 습득수준만을 가리는 국가시험의 합격을 면허취득의 유일한 요건으로 삼는 것 보다, 해당 분야의 전공교육을 위하여 설립되고 또 양질의 교육에 필요한 실험실습을 위한 시설을 갖춘 대학에서 일정기간의 실습과정, 인간의 생명·건강과 직결된 업무를 책임 있게 다룰 수 있는 인성의 계발을 위한 교육과정 등을 성공적으로 이수할 것을 면허부여의 추가적인 요건으로 삼을 필요가 있다. 그러므로 한약사 국가시험의 응시자격을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 한정함으로써 한약사제도의 도입목적에 따라 한약조제인력의 양성을 목적으로 설립한 대학에서 해당 분야를 전공한 자들에게만 한약사 국가시험의 응시자격을 부여하겠다는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고( 헌재 1997. 11. 27. 96헌마226, 판례집 9-2, 716, 726-727 참조), 이를 관철하기 위하여 한약학과를 졸업한 자에 한하여 한약사 국가시험의 응시자격을 인정하는 것은 위와 같은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 할 것이다. (3) 또한, 모든 응시자에 대하여 일률적으로 시행되는 한약사 국가시험만으로는 응시자들에 대한 한약사로서의 검증이 충분치 않을 수가 있고, 국가시험 합격자에 대한 연수만으로는 한약사 양성체계를 대학교육과 연계시킴으로써 체계적인 전공교육을 통하여 인간의 생명·건강에 대한 책임 있는 태도와 자질을 계발하고자 하는 입법목적을 달성하기 어려우므로, 한약학과 졸업을 통한 자격검증보다도 덜 제약적인 다른 입법수단을 상정하기도 쉽지 않고, 따라서 이 사건 법률조항이 침해의 최소성원칙에 반하다고 볼 수는 없다. 한편, 청구인들이 졸업한 국립순천대학교 한약자원학과나 중부대학교 한약자원학과, 목포대학교 생약자원학과와 같은 한약자원학과 등은 본래 한약조제에 관한 전문인력의 양성을 목적으로 설치된 학과가 아니라, 한약자원의 개발과 이용에 대한 이론과 기술의 연마를 통해 한약재관리전문가를 양성한다는 목적으로 설치되었던 학과들이기 때문에, 한약자원학과 등 졸업생에게 한약조제 및 그에 따른 질병치료와 건강증진 등에 관한 전문적 지식과 자질을 요구하는 한약사의 국가시험 응시자격을 인정하지 않은 입법자의 판단이 그 내용이나 방법에 있어서 반드시 합리성을 결여한 것이라고 보기도 어렵다. (4) 나아가 이 사건 법률조항으로 달성하려는 공익은, 한약학과의 졸업을 한약사 면허부여의 추가적 요건으로 삼음으로써 한약학에 관한 보건의료인력의 질적 수준을 담보하여 국민의 건강을 보호·유지하고, 한약사제도를 확립하여 한약학을 독립적·전문적으로 발전시키고자 하는 것인바, 이와 형량하여 볼 때, 한약사 국가시험을 응시하기 위하여 한약학과를 졸업하여야 함으로써 비한약학과 학생들이 받는 직업선택의 자유에 대한 제한이 크다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이다. (5) 그러므로 한약사 국가시험의 응시자격을 한약학과 졸업생들에게만 인정한 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 다. 이 사건 부칙조항의 신뢰보호원칙 위배 여부 (1) 이 사건 부칙조항은 종래 ‘한약관련과목을 이수하고 졸업’하면 인정되던 한약사 국가시험의 응시자격을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 한정시키면서, 1996학년도 이전에 입학한 자들에게만 종전 규정을 적용하고 있으므로, 1998학년도 이후에 한약자원학과 등에 입학한 청구인들이 구법질서에 대하여 가지고 있던 신뢰를 보호하여야 하는지 여부가 문제된다. (2) 우선 청구인들에게 보호가치 있는 신뢰이익이 존재하는지 여부에 대하여 살펴본다. (가) 청구인들은 1998학년도부터 2005학년도 사이에 한약자원학과 등에 입학한 자들로서, 1994년 약사법을 신뢰하고, 2005년 약사법이 시행되기 이전에 한약자원학과 등에 입학하였으므로 1994년 약사법을 신뢰하여 한약사 국가시험의 응시자격을 인정받을 수 있다고 믿은 청구인들의 신뢰는 보호되어야 한다고 주장한다. 2005년 약사법 제3조의2로 개정되기 이전에 시행된 1997년 시행령 제3조의2에 의하면, 한약학과를 졸업한 자만이 한약사 국가시험에 응시할 수 있었고, 1997년 시행령 부칙 제2항 제3호에 의하여 1996학년도 이전에 입학한 자들만이 종전의 규정에 의하여 한약사 국가시험의 응시자격을 갖게 되었다. 그런데 청구인들이 한약자원학과 등에 입학한 것은 1998학년도부터 2005학년도 사이로서 1997년 시행령이 이미 시행된 이후이므로, 청구인들은 당시 이미 시행중이던 1997년 시행령 제3조의2에 따라 한약사 국가시험의 응시자격을 부여받을 수 없음을 알고 입학한 자들이다. 따라서 청구인들이 한약사 국가시험의 응시자격을 취득할 수 있으리라는 기대를 가지고 입학하였다고 할 수 없고, 그 이후의 사정변경에 의하여 청구인들이 그러한 기대를 가졌다고 하더라도 이러한 기대를 헌법적으로 보호하여야 할 이유도 없다. (나) 이에 대하여 청구인들은 1997년 시행령 제3조의2가 모법의 위임 범위를 일탈하였고 평등의 원칙에 반하여 무효이므로, 무효인 1997년 시행령 제3조의2 대신 1994년 약사법 제3조의2를 믿은 청구인들의 신뢰가 보호되어야 한다고 주장한다. 유효하게 형성된 현행 법령에 대하여 무효라는 이유로 신뢰하지 않기 위해서는 그 법령의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여야 하는데, 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 규정이 무효라는 헌법재판소의 결정 또는 대법원의 판결이 선고되거나 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도가 아닌 한 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없다. 그런데 청구인들이 한약자원학과 등에 입학할 때는 물론이고 그 이후에도 1997년 시행령 제3조의2가 위헌 또는 위법이어서 무효라는 취지의 헌법재판소 결정이나 법원의 판결이 선고된 일이 없다. 또한 한약사제도의 시행과 관련하여 관련 학과들의 입장대립이 첨예했던 가운데 1997년 시행령 제3조의2와 같은 내용으로 의견이 수렴되어 시행령이 개정되었다면 그 시행령조항이 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하게 무효라고 단정하기는 어렵다. 따라서 청구인들이 1997년 시행령 제3조의2가 무효라고 단정하여 1994년 시행령 제3조의2의 내용을 신뢰하였다고 하더라도 이러한 신뢰를 헌법적으로 보호할 가치가 있는 신뢰라고 보기는 어렵다. (3) 결국 이 사건에 있어서 청구인들의 신뢰가 헌법적으로 보호할 만한 신뢰에 이르지 못하므로, 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 반하여 청구인들의 신뢰이익을 침해하는 것이라 할 수 없다. 라. 이 사건 부칙조항의 평등원칙 위배 여부 이 사건 부칙조항이, 비한약학과에 1996학년도 이전에 입학한 자에게만 1994년 약사법과 1994년 시행령을 적용함으로써, 1996학년도 이전에 입학한 자와 1997학년도 이후에 입학한 자 사이에 차별이 발생하였다. 청구인은, 양자간에는 입학연도라는 차이만 존재하므로 본질적으로 다르지 않고, 또한 위 기준일의 설정이 자의적이므로, 이는 합리적인 근거가 없는 차별로서 헌법상 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 이 사건 부칙조항은, 1994년 약사법과 1994년 시행령을 신뢰하여 한약사 국가시험에 응시할 자격이 있다고 믿고 입학한 학생들이 1997년 시행령의 시행으로 받게 될 불이익을 해소함으로써 그들의 신뢰를 보호하기 위하여 마련된 경과규정이다. 이처럼 1996학년도 이전에 비한약학과에 입학한 자들은 1994년 시행령 제3조의2의 규정에 따라 한약사 국가시험에 응시할 자격이 있는 것으로 믿고 대학에 입학한 자들인데 반해, 청구인들과 같이 1998학년도 이후에 입학한 자들은 1997년 시행령 제3조의2가 시행된 이후에 대학에 입학한 자들로서 당시 시행중이던 법령에 의해서는 한약사 국가시험에 응시할 자격이 없는 자들이다. 이와 같이 1996학년도 이전에 입학한 자와 청구인들은 1994년 시행령 제3조의2에 대한 신뢰와 이에 대한 보호가치의 정도에 있어서 전혀 다르므로, 양자간에 다른 취급을 하는 것이 자의적인 차별로서 평등원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없고, 따라서 청구인들의 위 주장은 이유 없다. 마. 이 사건 법률조항들의 재산권침해 여부 청구인들은, 1994년 약사법 제3조의2에 따라 한약사 국가시험의 응시자격이 인정되었으나, 이 사건 법률조항들의 시행으로 인하여 한약사 국가시험의 응시자격이 인정되지 아니함으로써 헌법상 보장받은 청구인들의 재산권이 침해되었다고 주장한다. 헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권보장의 대상이 아니다( 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 664). 그런데 한약사 국가시험의 응시자격은 양도되거나 상속될 수 있는 권리가 아니고, 장차 한약사 면허를 인정받아 한약을 판매하여 얻게 되는 이익 역시 장래의 불확실한 기대이익에 불과하므로, 청구인들이 한약사 국가시험의 응시자격을 인정받지 못한다고 하여 재산권이 침해된다고 할 수 없다. 따라서 이를 전제로 한 청구인들의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 법률조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하여 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 아래 5.와 같은 이 사건 부칙조항에 관한 재판관 조대현의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 5. 이 사건 부칙조항에 관한 재판관 조대현의 반대의견 이 사건 법률조항은 다수의견과 같이 헌법에 위반되지 아니한다고 생각하지만, 이 사건 부칙조항 중 2006. 1. 30. 전에 당시의 약사법 제3조의2 제2항(별표 ①)에 따라 한약관련과목을 이수하였거나 그러한 과목을 이수하고자 대학에 입학한 자에게 한약사 응시자격을 배제하는 부분은 헌법에 위반된다고 생각한다. 한약사의 자격에 관하여 약사법 제3조의2 제2항은 다음과 같이 변천되었다. 구분 ① 1994. 1. 7. 신설 ② 2005. 7. 29. 개정 제3조의2 제2항의내용 한약사의면허는대학에서 대통령령이정하는한약관련과목을이수하고졸업한 자로서학사학위를교육부에등록하고한약사국가시험에합격한 자에게부여한다. 한약사의면허는대학에서 한약학과를졸업하고한약학사학위를받은자로서한약사국가시험에합격한자에게 부여한다. 시행일 1994. 7. 8. 시행 2006. 1. 30. 시행 이와 관련된 약사법 시행령 제3조의2는 다음과 같이 변경되었다. ㉮ 대통령령 14319호 1994. 7. 8. 시행 제3조의2(한약관련과목) 법 제3조의2 제2항의 규정에 의한 한약관련과목과 이수하여야 할 최소학점은 다음 각호와 같다. 1. 한약의 생산 및 제조 관련 학과목 (15학점 이상) 2. 한약 조제 관련 학과목 (30학점 이상) 3. 한약 감정 관련 학과목 (5학점 이상) 4. 한약 보관 및 유통 관련 학과목 (5학점 이상) 5. 기타 한의약학 기초 학과목 (40학점 이상) (각호의 학과목에 대한 구체적인 설명은 생략함) ㉯ 대통령령 15301호 1997. 3. 6. 시행 제3조의2(한약사국가시험 응시자격) 법 제3조의2 제2항에서 “대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자”라 함은 한약학과를 졸업한 자를 말한다. 2005. 7. 29. 개정되기 전의 약사법 제3조의2 제2항은 대학에서 이수하여야 할 한약관련과목을 대통령령으로 정하도록 위임하였고, 이에 따라 ㉮시행령도 한약관련과목과 이수하여야 할 최소학점을 규정하고 있었는데, ㉯시행령은 법률이 “한약관련과목을 이수하고 졸업한 자”의 범위를 대통령령에 위임한 것이라고 전제하고 “한약학과를 졸업한 자”라고 규정함으로써 한약사 응시자격을 좁게 제한하였다. 따라서 ㉯시행령은 법률이 대통령령에 위임한 범위를 자의적으로 해석하여 법률의 위임범위를 넘어서 법률로 규정하여야 할 기본권제한 사항을 대통령령으로 규정한 것이어서 무효라고 봄이 상당하다. 이 사건 부칙규정은 ㉯시행령이 유효임을 전제로 규율하고 있는바, 이에 의하여 ㉯시행령의 규정이 소급적으로 추인된다고 해석하는 것은 무효인 ㉯시행령에 의한 기본권제한을 소급적으로 추인하는 셈이 되므로 허용될 수 없다. 그러므로 ㉯시행령의 규정내용에 불구하고, 약사법 제3조의2 제2항이 2005. 7. 29. 한약학과를 졸업하고 한약학사학위를 받아야 한약사 응시자격을 가지도록 개정되어 2006. 1. 30. 시행되기 전에는 종전의 약사법 제3조의2 제2항(별표 ①)에 따라 ㉮시행령에 규정된 한약관련과목을 이수하면 한약사 응시자격을 가진다고 보아야 하고, 2006. 1. 30. 전에 ㉮시행령에 규정된 한약관련과목을 이수하기 위하여 대학에 입학한 사람들의 신뢰이익도 보호되어야 한다. 이 사건 청구인들도 여기에 해당된다. 따라서 이 사건 부칙조항이 2006. 1. 30. 전에 당시의 약사법 제3조의2 제2항에 따라 ㉮시행령에 규정된 한약관련과목을 이수하였거나 그러한 과목을 이수하고자 대학에 입학한 자에게 한약사 응시자격을 배제하는 부분은 법률의 근거도 없이 직업선택의 자유를 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다고 보아야 한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

상하급심 판례 2

서울행정법원 2010. 7. 23. 선고 2008구합31604 판결 한약사국가시험응시자격귁인등 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2009헌바23 결정 약사법제3조의2제2항등위헌소원