헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2009헌마691 결정 계호업무지침제60조등위헌확인

기각, 각하

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판시사항

가. 교도소 수용자가 없는 상태에서 거실이나 작업장을 검사하도록 하는 법무부 훈령인 계호업무지침(2008. 12. 19. 법무부훈령 제662호로 개정되고, 2010. 8. 1. 법무부훈령 제793호로 개정되기 전의 것) 제61조 제3항, 제65조 제1항 후문, 제65조 제2항(이하 ‘이 사건 훈령조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다고 한 사례 나. 교도소장이 수용자가 없는 상태에서 실시한 거실 및 작업장 검사행위(이하 ‘이 사건 검사행위’라 한다)가 수용자의 사생활의 비밀 및 자유를 침해하는지 여부(소극) 다. 이 사건 검사행위가 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)

재판요지

가. 이 사건 훈령조항은 거실 및 작업장 검사를 할 수 있는 시기와 방법 등을 정해 놓은 것으로서, 교도관에게 ‘가급적’ 수용자가 없는 상태에서 거실 또는 작업장 검사를 할 수 있도록 하고 있을 뿐 상황에 따라 수용자가 거실이나 작업장에 있을 때에도 검사할 수 있게 하는 재량의 여지를 주고 있어서, 교도관의 구체적인 검사행위 없이 이 사건 훈령조항 자체가 바로 청구인의 기본권을 직접 제한하고 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 훈령조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 결여하여 부적법하다. 나. 이 사건 검사행위는 교도소의 안전과 질서를 유지하고, 수형자의 교화·개선에 지장을 초래할 수 있는 물품을 차단하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 수단도 적절하며, 검사의 실효성을 확보하기 위한 최소한의 조치로 보이고, 달리 덜 제한적인 대체수단을 찾기 어려운 점 등에 비추어 보면 이 사건 검사행위가 과잉금지원칙에 위배하여 사생활의 비밀 및 자유를 침해하였다고 할 수 없다. 다. 이 사건 검사행위가 추구하는 목적의 중대성, 검사행위의 불가피성과 은밀성이 요구되는 특성, 이에 비하여 수형자의 부담이 크지 아니한 점, 수형자의 이의나 불복이 있을 경우 그 구제를 위해 일정한 절차적 장치를 두고 있는 점 등을 종합해 볼 때 이 사건 검사행위는 적법절차원칙에 위배되지 아니한다.

참조판례

가. 헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289, 판례집 17-1, 261, 267 나. 헌재 2003. 12. 18. 2001헌마163, 판례집 15-2하, 562, 575, 헌재 2008. 5. 29. 2005헌마137, 판례집 20-1하, 187, 196 다. 헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 876-878, 헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 259, 헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 18, 헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91, 판례집 19-2, 396, 408

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2009헌마691 계호업무지침제60조등위헌확인

청구인

김○수 (국선대리인 변호사 ○○○)

피청구인

춘천교도소장

판결선고

2011. 10. 25.

주 문

1. 구 계호업무지침(2008. 12. 19. 법무부훈령 제662호로 개정되고, 2010. 8. 1. 법무부훈령 제793호로 개정되기 전의 것) 제61조 제3항, 제65조 제1항 후문, 제65조 제2항에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 피청구인이 2009. 9. 7. 춘천교도소에 수용 중인 청구인이 없는 상태에서 실시한 거실 검사행위 및 2009. 11. 6. 청구인이 없는 상태에서 실시한 작업장 검사행위에 대한 심판청구를 모두 기각한다.

이 유

1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 살인죄로 징역 10년 및 치료감호 판결을 선고받고 2005. 11. 10. 위 판결이 확정된 자로서, 치료감호 집행을 받은 후 여주교도소에서 복역하다가 2009. 9. 4. 춘천교도소로 이송되어 수용 중에 있다. (2) 피청구인은 2009. 9. 7.경 청구인이 없는 상태에서 청구인의 거실에 대한 검사를 실시하고, 같은 해 11. 6. 야간에 청구인이 없는 상태에서 청구인의 작업장에 대한 검사를 실시하였다. (3) 이에 청구인은 거실 및 작업장 검사행위의 근거가 되는 계호업무지침 제60조 내지 제67조 중 수용자의 부재 중에도 검사하도록 하는 부분은 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이고, 피청구인이 2009. 9. 7. 및 같은 해 11. 6. 청구인의 부재 중에 실시한 청구인의 거실 및 작업장에 대한 검사행위는 청구인의 사생활의 비밀과 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2009. 12. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 (1) 계호업무지침 부분 청구인은 수용자에 대한 거실 및 작업장 검사의 요건, 방법 등을 정하고 있는 계호업무지침 제60조 내지 제67조 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인이 실제로 다투고자 하는 것은 ‘수용자가 없는 상태에서’ 실시하는 거실 및 작업장 검사이므로, 위 지침 중 수용자가 없는 상태에서 거실검사를 하도록 정하고 있는 제61조 제3항 및 수용자가 작업을 하지 않는 시간에 작업장 검사를 하도록 정하고 있는 제65조 제1항 후문, 제65조 제2항 부분을 심판대상으로 한정하기로 한다. (2) 거실 및 작업장 검사행위 부분 피청구인이 2009. 9. 7. 청구인이 없는 상태에서 행한 거실 검사행위 및 2009. 11. 6. 청구인이 없는 상태에서 행한 작업장 검사행위가 심판의 대상이 된다. (3) 소결 따라서 이 사건 심판의 대상은 구 계호업무지침(2008. 12. 19. 법무부훈령 제662호로 개정되고, 2010. 8. 1. 법무부훈령 제793호로 개정되기 전의 것) 제61조 제3항, 제65조 제1항 후문, 제65조 제2항 규정(이하 ‘이 사건 훈령조항’이라 한다.)과 이에 근거하여 피청구인이 2009. 9. 7. 청구인이 없는 상태에서 실시한 거실 검사행위 및 2009. 11. 6. 청구인이 없는 상태에서 실시한 작업장 검사행위(이하 ‘이 사건 검사행위’라 한다.)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라 할 것이고, 심판대상 훈령조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상 훈령조항] 구 계호업무지침(2008. 12. 19. 법무부훈령 제662호로 개정되고, 2010. 8. 1. 법무부훈령 제793호로 개정되기 전의 것) 제61조(거실검사) ③ 거실검사는 가급적 수용자가 운동·목욕 등으로 거실 안에 없을 때에 실시하고, 수용자가 거실 안에 있을 경우에는 검사직원 한 명은 수용자를 복도에 정렬시켜 신체 및 의류검사를 하고 나머지 직원은 거실검사를 하여야 한다. 제65조(작업장 등 검사) ① 거실을 제외한 작업장 등의 검사는 실정에 맞게 자체계획을 수립하여 정기적으로 실시하되 월 1회 이상이 되도록 하여야 한다. 이 경우 작업장 검사는 가급적 공휴일이나 운동시간 등 작업을 하지 않는 시간을 이용하여 실시하여야 한다. ② 작업 중에 검사를 실시할 경우에는 작업을 잠시 멈추게 하고 수용자를 적당한 장소에 대기시켜 신체 및 의류를 검사한 후 실시한다. [관련조항] 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2008. 12. 11. 법률 제9136호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9847호로 개정되기 전의 것) 제26조(수용자의 물품소지 등) ① 수용자는 서신·도서, 그 밖에 수용생활에 필요한 물품을 법무부장관이 정하는 범위에서 소지할 수 있다. ② 소장은 제1항의 소지범위를 벗어난 물품으로서 교정시설에 특히 영치할 필요가 있다고 인정하지 아니하는 물품은 수용자로 하여금 자신이 지정하는 사람에게 보내게 하거나 그 밖에 적당한 방법으로 처분하게 할 수 있다. ③ 소장은 수용자가 제2항에 따라 처분하여야 할 물품을 상당한 기간 내에 처분하지 아니하면 폐기할 수 있다. 제92조(금지물품) 수용자는 다음 각 호의 물품을 소지하여서는 아니된다. 1. 마약·총기·도검·폭발물·흉기·독극물, 그 밖에 범죄의 도구로 이용될 우려가 있는 물품 2. 주류·담배·화기·현금·수표, 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품 3. 음란물, 사행행위에 사용되는 물품, 그 밖에 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물품 제93조(신체검사 등) ① 교도관은 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요하면 수용자의 신체·의류·휴대품·거실 및 작업장 등을 검사할 수 있다. ⑤ 소장은 제1항에 따라 검사한 결과 제92조의 금지물품이 발견되면 형사 법령으로 정하는 절차에 따라 처리할 물품을 제외하고는 수용자에게 알린 후 폐기한다. 다만, 폐기하는 것이 부적당한 물품은 교정시설에 영치하거나 수용자로 하여금 자신이 지정하는 사람에게 보내게 할 수 있다. 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2009. 3. 18. 대통령령 제21350호로 개정되고, 2010. 7. 9. 대통령령 제22257호로 개정되기 전의 것) 제112조(거실 등에 대한 검사) 소장은 교도관에게 수용자의 거실, 작업장, 그 밖에 수용자가 생활하는 장소(이하 이 조에서 "거실등"이라 한다.)를 정기적으로 검사하게 하여야 한다. 다만, 법 제92조의 금지물품을 숨기고 있다고 의심되는 수용자와 법 제104조 제1항의 마약류사범·조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자의 거실 등은 수시로 검사하게 할 수 있다. 제114조(검사장비의 이용) 교도관은 법 제93조에 따른 검사를 위하여 탐지견, 금속탐지기, 그 밖의 장비를 이용할 수 있다. 2. 청구인의 주장요지 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제93조 제1항은 ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요하면’ 거실 등의 검사를 행할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 이에 근거한 계호업무지침은 정기적으로 월 1회 이상 거실 및 작업장 검사를 하도록 하고 있고, 더 나아가 이 사건 훈령조항은 거실 및 작업장 검사 시 가급적 수용자가 없는 상태에서 실시하는 것을 원칙으로 하고 있다. 이 사건 훈령조항과 이에 근거하여 피청구인이 행한 이 사건 검사행위는 수용자의 물건에서 불법물건이 발견되는지에 대하여 직접 눈으로 확인할 기회와 변명의 기회를 주지 않고 수용자가 없는 상태에서 비밀리에 검사함으로써 적법절차원칙에 위배되고, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유, 재산권, 행복추구권을 침해하고, 일반인과 비교할 때 평등원칙에도 위배된다. 3. 적법요건에 관한 판단 가. 이 사건 훈령조항에 대한 심판청구 청구인은 이 사건 훈령조항에 의하여 직접적으로 기본권을 침해당하고 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 훈령조항은 거실 및 작업장 검사를 할 수 있는 시기와 방법 등을 정해 놓은 것으로서 교도관에게 ‘가급적’ 수용자가 없는 상태에서 거실 또는 작업장 검사를 할 수 있도록 하고 있을 뿐 상황에 따라 수용자가 거실이나 작업장에 있을 때에도 검사할 수 있게 하는 재량의 여지를 주고 있으므로 교도소장이나 교도관의 구체적인 검사행위 없이 이 사건 훈령조항 자체가 바로 청구인의 어떠한 기본권을 직접 제한하고 있다고 보기 어렵다( 헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289, 판례집 17-1, 261, 267 참조). 따라서 이 사건 훈령조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 결여하여 부적법하다. 나. 이 사건 검사행위에 대한 심판청구 이 사건 검사행위는 2009. 9. 7. 및 2009. 11. 6. 각기 종료되었으므로 이에 대하여 심판을 구할 청구인의 주관적 권리보호이익은 이미 소멸되었다. 그러나 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있고, 이 사건 검사행위는 앞으로도 계속 반복될 것으로 보이며, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명의 필요성이 인정되므로 이 사건 검사행위에 대한 심판청구의 이익을 인정할 수 있다( 헌재 1998. 8. 27. 96헌마398, 판례집 10-2, 416, 425-426 참조). 따라서 이 사건 검사행위에 대한 심판청구는 적법하다. 4. 본안에 관한 판단 가. 수형자의 법적 지위와 기본권제한 징역·금고 등 자유형을 선고받아 그 형이 확정된 수형자는 그 집행을 위하여 교도소에 구금되며 이에 따라 이들은 격리된 구금시설에서 강제적인 공동생활을 하게 되므로 헌법이 보장하는 신체활동의 자유 등 기본권에 대한 제한은 불가피하다. 그러나 수형자라 하여 모든 기본권의 제한이 정당화될 수는 없으며, 제한되는 기본권은 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적과 관련된 기본권에 한정되어야 하고, 그 역시 형벌의 집행을 위하여 필요한 한도를 벗어날 수 없다. 특히 수용시설 내의 질서 및 안전 유지를 위하여 행해지는 기본권의 제한은 수형자에게 구금과는 별도로 부가적으로 가해지는 고통으로서 다른 방법으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 허용되어야 한다( 헌재 2008. 5. 29. 2005헌마137, 판례집 20-1하, 187, 196). 이와 같이 수형자의 기본권제한에 대한 구체적인 한계는 헌법 제37조 제2항에 따라 구체적인 자유·권리의 내용과 성질, 그 제한의 태양과 정도 등을 교량하여 설정하게 된다( 헌재 2003. 12. 18. 2001헌마163, 판례집 15-2하, 562, 575). 나. 이 사건 검사행위가 사생활의 비밀 및 자유를 침해하는지 여부 (1) 헌법 제17조의 사생활의 비밀은 국가가 사생활 영역을 들여다보는 것에 대한 보호를 제공하는 기본권이며, 사생활의 자유는 국가가 사생활의 자유로운 형성을 방해하거나 금지하는 것에 대한 보호를 의미한다. 청구인은 청구인이 없는 상태에서 피청구인이 비밀리에 거실 및 작업장 검사를 실시함으로써 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하였다고 주장하는바, 피청구인은 청구인이 없는 상태에서 사생활 영역이거나 사생활에 연결될 수 있는 청구인의 거실 또는 작업장에서 이 사건 검사행위를 하여 개인 물품 등을 조사함으로써 일응 청구인의 사생활의 비밀 및 자유를 제한하였다고 볼 수 있으므로, 이 사건 검사행위가 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 사생활의 비밀 및 자유를 침해하였는지 여부를 살펴본다. (2) 교도소는 형벌의 집행을 위하여 범죄를 저지른 수용자를 일정기간 강제로 구금시켜 집단생활을 하는 시설로서 수용자들이 작업이나 운동, 다른 수용자와의 교류 등을 통해 타인에게 위해를 가하거나 자해 또는 탈주를 하는 데 사용될 수 있는 물품을 소지할 가능성이 있으므로 교도소의 시설과 인력의 안전은 물론 수용자들의 안전을 위해서라도 일상생활에 있어서 엄격한 규율이 필요하다. 이 사건 검사행위는 교도소의 안전과 질서를 유지하고, 수형자의 교화·개선에 지장을 초래할 수 있는 물품을 차단하기 위한 것이므로 그 목적의 정당성이 인정된다. 그리고 수용자가 없는 상태에서 수용자의 거실이나 작업장을 검사하는 것이 그 목적을 효과적으로 달성하는 수단이 된다고 할 것이므로 수단의 적절성도 인정된다. (3) 거실 및 작업장 검사를 함에 있어서 수용자가 없는 상태에서 검사를 하는 것은 검사의 실효성을 확보하기 위한 것이다. 검사 일시가 사전에 노출될 경우에는 수용자들이 미리 금지물품을 다른 곳으로 빼돌려 은닉할 우려가 있다. 수용자가 있는 상태에서 불시에 검사를 실시하는 방법도 고려해 볼 수 있겠으나, 거실이나 작업장은 수용자들이 집단생활을 하는 곳으로 수용자가 있는 상태에서 검사를 하게 되면 수용자에게 검사장소와 검사방법을 노출시켜 추후 효율적으로 검사하는 데 어려움을 주게 되며, 검사 도중에도 수용자들 사이에서 금지물품을 빼돌리거나 검사를 하는 교도관과 검사를 받는 수형자들 간에 물리적인 마찰이 발생해 수용질서를 어지럽힐 우려가 있다. 그리고 거실이나 작업장의 검사시간은 통상 30분 내외로 길지 아니할 뿐 아니라, 이러한 검사는 금지물품이 있는지 여부를 확인하는 최소한의 조치로서 수용자의 사생활을 파악하기 위한 것도 아니다. 따라서 이 사건 검사행위는 위에서 본 입법목적을 달성하는 데 필요한 최소한의 조치로 보이고, 달리 덜 제한적인 대체수단을 찾기 어려우므로, 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다. 나아가 수용자가 생활하는 거실이나 작업장은 형벌의 집행을 위해 강제적인 집단생활을 하는 곳이고 수용자는 일반인과 달리 기본권이 제한된 상태에서 일상생활에서 교정 당국의 감독과 규율을 받아야 하는 사람임을 감안할 때, 이 사건 검사행위로 인해 수용자가 받게 되는 사생활의 비밀 및 자유에 대한 불이익보다는 교도소의 질서와 안전의 유지, 수용자의 교정·교화라는 공익이 더욱 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정된다. (4) 따라서 이 사건 검사행위가 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 사생활의 비밀 및 자유를 침해하였다고 할 수 없다. 다. 이 사건 검사행위가 적법절차원칙에 위배되는지 여부 (1) 청구인은 자신에게 미리 고지하거나 변명의 기회를 주지 않고 자신이 없는 상태에서 비밀리에 실시한 이 사건 검사행위는 적법절차원칙에 위배된다고 주장하는바, 이 사건 검사행위가 적법절차원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다. (2) 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙은 단순히 입법권의 유보제한이라는 한정적인 의미에 그치는 것이 아니라 모든 국가작용을 지배하는 독자적인 헌법의 기본원리로서 해석되어야 할 원칙이라는 점에서 입법권의 유보적 한계를 선언하는 과잉입법금지의 원칙과는 구별된다고 할 것이다( 헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 876-878 참조). 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 중요한 절차적 요청은 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다( 헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 18; 헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91, 판례집 19-2, 396, 408 참조). (3) 이 사건 검사행위는 앞서 본 바와 같이 교도소 내의 안전과 질서유지를 위해 불가피하게 이루어진 것으로서 검사방법과 검사장소가 노출되지 않도록 할 필요성이 크고, 검사행위로 인하여 수형자에게 부과되는 부담의 정도는 크지 않다. 그리고 거실이나 작업장 검사 결과 금지물품이 발견된 경우에는 징벌을 받을 수 있으나( 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제107조 제4호), 수형자에게 징벌을 부과하기 위하여는 외부인사가 포함된 징벌위원회의 의결이 있어야 하고, 징벌대상자는 징벌위원회에 출석하여 자기에게 유리한 사실을 진술하거나 증거를 제출할 수 있으며( 동법 제111조), 수형자는 그 처우에 관하여 불복하는 경우 법무부장관·순회점검공무원 또는 관할 지방교정청장에게 청원할 수 있다( 동법 제117조). (4) 이와 같이 이 사건 검사행위가 추구하는 목적의 중대성, 검사행위의 불가피성과 은밀성이 요구되는 특성, 이에 비하여 수형자의 부담이 크지 아니한 점, 수형자의 이의나 불복이 있을 경우 그 구제를 위해 일정한 절차적 장치를 두고 있는 점 등을 종합해 볼 때 이 사건 검사행위는 적법절차원칙에 위배되지 아니한다. 라. 청구인의 기타 주장에 대한 판단 (1) 청구인은 수용생활을 하지 않는 다른 일반인과 비교하여 과도하게 기본권을 제한받고 있어 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하고, 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급해야 비로소 차별취급이 있다고 볼 수 있는바( 헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64, 판례집 15-1, 48, 59 참조), 청구인과 같이 교도소 내에서 수용생활을 하면서 교도소의 안전과 질서유지를 위하여 교도관의 지시·감독에 따라야 하는 수용자와 일반 사회생활을 하는 사람들이 동일한 비교집단이 될 수는 없으므로, 어떠한 차별취급이 있다고 볼 수 없다. (2) 청구인은 행복추구권도 침해당했다고 주장하나, 이 사건 검사행위로 인하여 제한받는 기본권 중 가장 밀접한 관련이 있는 사생활의 비밀 및 자유의 침해 여부에 대한 판단 속에는 이 부분에 대한 판단까지 모두 포함되어 있다고 할 것이므로, 따로 판단하지 아니한다. (3) 또한 청구인은 자신의 소지품을 피청구인이 몰래 검사함으로써 재산권을 침해당하였다고 주장하나, 수용자의 금지물품 등 소지 여부를 확인하기 위한 이 사건 검사행위만으로 청구인의 소지품 등 재산에 어떠한 제한을 가하는 것이라고 할 수 없으므로 청구인의 위 주장은 이유 없다. 5. 결 론 따라서 이 사건 훈령조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 검사행위에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미