헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2009헌마47 결정 불기소처분취소
(공권력행사)취소
판시사항
재판요지
주문
판결이유
AI 요약
재항고 각하 결정의 위법성 및 평등권 침해 여부
결과 요약
- 대검찰청 검사의 재항고 각하 결정이 청구인의 평등권을 침해하였으므로 이를 취소함.
사실관계
- 청구인은 오○환, 임○정, 안○성을 공정증서원본불실기재 등 혐의로 고발하고, 오○환을 사기 혐의로 고소함.
- 수원지방검찰청 검사는 오○환의 '개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법' 위반에 대해 약식기소하고, 나머지 고소 및 고발 사실에 대해 혐의없음 불기소처분을 함.
- 청구인은 불기소처분에 불복하여 항고하였으나 기각되자 재항고함.
- 대검찰청 검사는 청구인이 재항고권자가 아니라는 이유로 재항고를 각하함.
- 청구인은 위 항고기각결정 후 법원에 재정신청을 하였고, 서울고등법원은 오○환의 사기 부분은 재정신청을 인용하고, 나머지 고발 사실에 대해서는 청구인이 고발인에 불과하여 재정신청이 허용되지 않는다는 이유로 기각함.
- 청구인은 재항고 각하 결정이 재항고 절차를 통한 실체심리를 받을 권리를 박탈하여 평등권을 침해하였다며 헌법소원심판을 청구함.
핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단
재항고 각하 결정에 대한 헌법소원심판 청구 가능 여부
- 검사의 불기소처분에 불복하여 항고 및 재항고를 거쳐 헌법소원심판을 청구하는 경우, 항고 또는 재항고 결정 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 내세우는 경우에만 해당 결정에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 있음.
- 청구인의 주장은 재항고 각하 결정 자체의 고유한 위법 사유에 해당하므로, 이 사건 재항고 각하 결정 중 이 사건 고소사실 부분은 불기소처분과는 별개로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 판단함.
관련 판례 및 법령
- 헌법재판소 1991. 4. 1. 90헌마230, 판례집3, 195, 198
- 헌법재판소 1993. 5. 13. 91헌마213, 판례집 5-1, 339, 342
- 헌법재판소법 제40조
- 행정소송법 제19조
- 검찰청법 제10조
재항고 각하 결정이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부
- 형사소송법 제260조 제1항은 고소권자 또는 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대해 고발한 자를 재정신청권자로 한정함.
- 검찰청법 제10조 제3항은 형사소송법 제260조에 따라 재정신청을 할 수 있는 자를 제외한 항고를 한 자는 항고 기각 처분에 불복할 경우 검찰총장에게 재항고할 수 있다고 규정함.
- 고소권자가 아닌 고발인의 경우(형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대한 고발 제외) 항고기각결정에 불복하여 재항고를 할 수 있음.
- 헌법재판소는 범죄 피해자 개념에 대해 형사실체법상 직접적인 보호법익의 향유 주체뿐만 아니라 문제된 범죄행위로 인해 법률상 불이익을 받게 된 자도 포함한다고 판시함.
- 청구인은 이 사건 고발 사실(공정증서원본불실기재 등)에 대해 간접적이고 사실상의 이해관계가 있을 뿐, 법률상 이익이 침해된 직접적인 피해자로 보기 어려움.
- 따라서 청구인은 이 사건 고발 사실에 대해 고소권자로서 재정신청을 할 수 없고, 고발인으로서 검찰청법에 따른 재항고를 할 수 있다고 판단함.
- 피청구인 대검찰청 검사가 청구인을 고소권자로서 재정신청을 할 수 있으므로 재항고권자가 아닌 자라고 판단하여 재항고를 각하한 것은 위법하며, 이로 인해 청구인이 재항고 절차를 통한 실체적 판단을 받지 못하게 되어 평등권이 침해되었다고 판단함.
관련 판례 및 법령
- 헌법재판소 1997. 2. 20. 96헌마76
- 형사소송법 제260조 제1항
- 형사소송법 제223조
- 형사소송법 제225조
- 검찰청법 제10조 제3항
- 형법 제123조 내지 제125조
검토
- 본 판결은 검찰의 재항고 각하 결정이 고발인의 재항고권을 부당하게 침해하고 평등권을 침해할 수 있음을 명확히 함.
- 특히 고소인과 고발인의 지위를 명확히 구분하고, 재정신청권자와 재항고권자의 범위를 구체적으로 해석하여, 고발인의 불복 절차상 권리 보호를 강화한 점에 의의가 있음.
- 검찰의 자의적인 판단으로 인해 국민의 기본권이 침해될 수 있음을 지적하고, 사법 통제의 필요성을 강조한 판결임.
판시사항
가. 원래의 불기소처분의 구제절차에서 내려진 항고 또는 재항고결정에 대하여도 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(한정소극) 나. 재항고 각하결정에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 본 사례 다. 청구인이 재항고권자가 아닌 자라고 잘못 판단한 재항고 각하결정으로 인하여 청구인의 평등권이 침해되었다고 본 사재판요지
가.헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는행정소송법 제19조에 규정된 이른바 ‘원처분주의’의 취지에 비추어 보면, 검사의 불기소처분에 불복하여검찰청법 제10조에 의한 항고 및 재항고를 거쳐 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 그 항고 또는 재항고결정 자체에 고유한 위법이 있음을 그 이유로 내세우는 경우가 아니면 원래의 불기소결정이 아닌 그 항고 또는 재항고결정에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 나. 청구인이 재항고 각하결정에 대하여 고유한 위법사유를 주장하면서 재항고 각하결정의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다. 청구인이 고발사실에 대하여는 고소권자로서 재정신청을 할 수 없고, 고발인으로서검찰청법에 따른 재항고를 할 수 있음에도, 고소권자로서 재정신청을 할 수 있으므로 재항고권자가 아닌 자라고 판단한 재항고 각하결정으로 인하여 청구인이 재항고절차를 통한 실체적 판단을 받지 못하게 됨으로써 청구인의 평등권이 침해되었다헌법재판소
전원재판부
결정
사건
2009헌마47 불기소처분취소
청구인
정○용 (대리인 법무법인 ○마루 담당변호사 ○○○○ ○○)
피청구인
대검찰청 검사외 1
판결선고
2009. 11. 26.
주 문
피청구인 대검찰청 검사가 대검찰청 2008불재항 제1938호 사건에 관하여 2008. 12. 24. 결정한 재항고 각하결정 중 오○환의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사, ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 부분 및 임○정, 안○성의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사, ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 위반, ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 부분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다이 유
1. 사건의 개요 가. 청구인은 오○환이 청구인 소유의 주택과 왕송호라는 호수 사이에 있는 토지 지상에 건물을 신축한 것과 관련하여, 오○환, 임○정, 안○성을 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사,‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 위반,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 등의 혐의로 각 고발하고, 오○환을 사기 혐의로 고소하였는데(이하 오○환, 임○정, 안○성을 피고발인이라고 한다), 피청구인 수원지방검찰청 검사는 위 고소 및 고발사실 중 오○환의‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 위반에 대하여는 약식기소를 하고, 나머지 부분(① 오○환의 사기, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 부분 및 ② 임○정, 안○성의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사,‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 위반,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 부분)에 대하여는 2008. 7. 22. 혐의없음의 불기소처분을 하였는바(수원지방검찰청 2008형제40235, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라고 한다), 불기소처분된 피의사실의 요지는 다음과 같다. “(1) 피고발인 오○환, 임○정은 망 안○오와 공모하여, 2005. 2. 24.경 수원지방법원 의왕등기소에서, (가) 사실은 피고발인 오○환이 망 안○오에게 의왕시 ○○동 315-15 전 496㎡ 및 316 전 602㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매도한 사실이 없음에도, 그 토지 위에 피고발인 오○환이 안○오 명의로 건물을 신축하기 위하여 체결한 명의신탁약정에 따라, 망 안○오 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마침으로써,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’을 위반함과 동시에 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 그 무렵 같은 등기소에 비치하여 행사하고, (나) 사실은 피고발인 오○환이 안○오에게 15억 원의 금전채권이 없음에도, 안○오가 피고발인 오○환 몰래 이 사건 토지와 향후 신축될 건물을 처분하는 것을 방지하기 위하여, 마치 피고발인 오○환에게 채권이 있는 것처럼 이 사건 토지에 관하여 채권자 오○환, 채권최고액 15억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마침으로써, 공정증서인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 그 무렵 같은 등기소에 비치하여 행사하고, (2) 피고발인들은 공모하여, (가) 2005. 10. 7.경 수원지방법원 의왕등기소에서 이 사건 토지에 관하여 피고발인 안○성 명의로 협의분할을 원인으로 한 상속등기를 마침으로써, 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 그 무렵 같은 등기소에 비치하여 행사하고, (나) 2006. 6. 2.경 위 등기소에서 사실은 이 사건 토지 지상 건물은 피고발인 오○환의 소유임에도 위 명의신탁 사실을 모르는 담당공무원에게 피고발인 안○성 명의의 소유권보존등기신청서류를 제출하여 이 사건 토지 지상 건물에 관하여 소유권보존등기를 마침으로써,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’을 위반함과 동시에 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 등기소에 비치하여 이를 행사하고, (3) 피고발인 임○정, 안○성은 피고발인 오○환과 공모하여, 2006. 12. 중순경 관계당국의 허가를 받지 아니하고 이 사건 토지 지상 건물의 진입도로로 사용 중이던 위 316-2 도로 200㎡를 임의로 폐쇄하여 그 경계에 석축을 쌓고 나무를 심는 등 그 토지의 형질을 변경하고, 그 대신 피고발인 오○환 소유인 315-14 전 225㎡에 임의로 도로개설공사를 하는 등 그 토지의 형질을 변경하여 이를 피고발인 오○환 소유의 두 개 건물의 공통진입로로 사용하고, (4) 피고소인 오○환은 망 안○오와 공모하여, 2005. 5. 14. 의왕시 소재 동원참치집에서, 청구인에게 “내가 의왕시 ○○동 315-12와 315-15 지상에 2동의 건물을 신축하려 하는데 위 315-15 지상에는 사정이 있어 착공을 못하고 있으므로 청구인 소유인 의왕시 ○○동 318-1 소재 토지 중 41㎡를 위 315-15 지적경계에 편입시키도록 도와주면, 오○환 명의의 위 315-12 지상 건물에 옥탑을 설치하지 않음은 물론 망 안○오 명의의 이 사건 토지 지상 건물의 높이를 위 315-12 지상 건물보다 3m 낮추어 건축하겠으며, 위 두 건물의 청구인 소유 주택방향에 차면시설을 하여 주겠다.”고 거짓말하여 이에 속은 청구인으로부터 같은 달 23.경 위 청구인 소유의 토지 중 41㎡ 시가 약 1,500만 원 상당을 양도받아 이를 편취한 것이다.” 나. 청구인은 이 사건 불기소처분에 불복하여검찰청법에 따라 항고하였으나 2008. 10. 13. 항고기각되자 재항고하였고, 피청구인 대검찰청 검사는 2008. 12. 24. 청구인이 재항고권자가 아니라는 이유로 재항고 각하결정(대검찰청 2008불재항 제1938호, 이하 ‘이 사건 재항고 각하결정’이라고 한다)을 하였다. 다. 한편, 청구인은 위 항고기각결정을 받은 후 법원에 재정신청을 하였는바, 서울고등법원은 2009. 1. 30. 불기소된 위 고소 및 고발사실 중 오○환의 사기 부분은 재정신청을 인용하고, 오○환의 사기 부분을 제외한 나머지 고발사실(① 오○환의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 부분 및 ② 임○정, 안○성의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사,‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 위반,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 부분, 이하 ‘이 사건 고발사실’이라고 한다)에 대하여는 청구인이 고발인에 불과하여 재정신청이 허용되지 아니한다는 이유로 부적법 기각하였다(서울고등법원 2008초재2367). 라. 이에 청구인은 2009. 1. 22. 주위적으로, 자신은 이 사건 고발사실에 관하여 고소인이 아닌 고발인의 지위에 있어 재항고권자임에도, 피청구인 대검찰청 검사가 청구인을 재정신청을 할 수 있는 고소권자로 보아 재항고권자가 아니라는 이유로 이 사건 재항고 각하결정을 하였는바, 이 결정으로 인하여 재항고절차를 통하여 실체심리를 받을 권리가 박탈되어 청구인의 평등권이 침해되었으므로 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분의 취소를 구하고, 예비적으로, 만일 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분에 대한 주위적 심판청구가 인용되지 않을 경우 이 사건 불기소처분 중 이 사건 고발사실 부분의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 먼저, 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분의 취소를 구하는 주위적 심판청구에 관하여 판단한다. 가. 적법요건에 대한 판단 헌법재판소는, “헌법재판소법 제40조에 의하여 이 사건에 준용되는행정소송법 제19조에 규정된 이른바 ‘원처분주의’의 취지에 비추어 보면, 검사의 불기소처분에 불복하여검찰청법 제10조에 의한 항고 및 재항고를 거쳐 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 그 항고 또는 재항고결정 자체에 고유한 위법이 있음을 그 이유로 내세우는 경우가 아니면 원래의 불기소결정이 아닌 그 항고 또는 재항고결정에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 1991. 4. 1. 90헌마230, 판례집3, 195, 198,헌재 1993. 5. 13. 91헌마213, 판례집 5-1, 339, 342 참조).”고 판시하여 왔는바, 이에 따르면, 청구인이 재항고결정 자체의 고유한 위법사유를 그 이유로 내세우는 경우라면 재항고결정에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이다. 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분의 취소를 구하는 청구인의 주위적 심판청구이유는, 이 사건 고발사실에 대하여는, 청구인이 고소인이 아닌 고발인의 지위에 있을 뿐이므로, 청구인으로서는 항고기각결정을 받은 후검찰청법에 따른 재항고를 할 수 있음에도, 피청구인 대검찰청 검사가 청구인의 재항고에 대하여 ‘재항고권자가 아닌 자가 재항고한 경우’에 해당한다고 판단하여 이 사건 고발사실에 대한 재항고를 각하함으로써 재항고 절차를 통하여 실체적 판단을 받을 기회를 잃게 되어 청구인의 평등권 등이 침해되었다는 것이다. 이와 같은 청구인의 주장은, 이 사건 재항고 각하결정 자체의 고유한 위법사유에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고소사실 부분은 이 사건 불기소처분과는 별개로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 할 것이며, 다른 적법요건의 흠결도 없다. 나. 이 사건 재항고각하결정 중 이 사건 고발사실 부분이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부 (1)형사소송법 제260조 제1항은 고소권자로서 고소를 한 자나형법 제123조 내지 제125조(직권남용, 불법체포감금, 폭행가혹행위)의 죄에 대하여 고발을 한 자를 재정신청권자로 한정하고 있다. 여기에서 ‘고소권자’라 함은 범죄로 인한 피해자나 피해자의 법정대리인 등(형사소송법 제223조,제225조)을 의미한다. 한편,검찰청법 제10조 제3항은형사소송법 제260조에 따라 재정신청을 할 수 있는 자를 제외한 항고를 한 자는 항고를 기각하는 처분에 불복할 경우에는 그 검사가 속하는 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 고소권자가 아닌 고발인의 경우에는형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대한 고발을 제외하고는 항고기각결정에 불복하여 재항고를 할 수 있다고 할 것이다. (2) 범죄피해자 개념과 관련하여 헌법재판소는 “범죄의 피해자는 그 범죄의 피의자에 대한 검사의 불기소처분에 대하여 평등권과 재판절차에서의 피해자 진술권이 침해되었음을 이유로 헌법소원을 제기할 수 있으며, 여기서 피해자라 함은 형사실체법상의 직접적인 보호법익의 향유주체만이 아니라 문제된 범죄행위로 말미암아 법률상 불이익을 받게 된 자도 포함한다.”고 판시하고 있다(헌재 1997. 2. 20. 96헌마76 참조). 그런데 피고발인 오○환 등의 건물신축으로 인하여 인접한 건물의 소유자인 자신의 조망권이 침해되었다는 청구인의 주장과 이 사건에 제출된 자료만으로는 청구인이 이 사건 고발사실, 즉, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반,‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 위반 범행에 관하여 간접적이고 사실상의 이해관계가 있을 뿐 그 범행으로 인하여 법률상 이익이 침해된 직접적인 피해자라고 보기 어렵다. 따라서 청구인은 위 각 범죄를 내용으로 하는 이 사건 고발사실에 대하여는 고소권자로서 재정신청을 할 수 없고, 고발인으로서검찰청법에 따른 재항고를 할 수 있다고 할 것이다. 그런데 피청구인 대검찰청 검사는 청구인이 고소권자로서 재정신청을 할 수 있으므로 재항고권자가 아닌 자라고 판단하여 이 사건 고발사실에 대한 재항고를 각하하였는바, 이는 위법한 재항고 각하결정이라고 할 것이고, 이로 인하여 청구인은 재항고절차를 통하여 이 사건 불기소처분 및 항고기각결정 중 이 사건 고발사실 부분에 대한 실체적 판단을 받지 못하게 되어 평등권이 침해되었다고 할 것이다. (3) 소결 따라서 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분은 청구인의 평등권을 침해하였으므로 취소하여야 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 청구인의 이 사건 주위적 심판청구는 이유 있어 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분을 취소하여야 할 것이므로 이 사건 예비적 심판청구를 판단할 필요 없이 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 이동흡 목영준 송두환
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