이 유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2008. 3. 5. 농업협동조합법위반 등으로 징역 2년의 형을 선고받고( 창원지방법원 진주지원 2007고단743) 항소하였으나, 2008. 9. 4. 다시 징역 2년을 선고받았으며(창원지방법원 2008노479), 이에 상고하였으나 2008. 12. 11. 기각되어 그 판결이 확정되었다(대법원 2008도8401).
청구인은 제1심 재판 계속 중 보석으로 석방되었다가 2008. 3. 5. 제1심 판결 선고와 함께 보석 결정이 취소되어 마산교도소에 수감되었고, 항소심 판결 선고 후인 2008. 9. 5. 부산구치소로 이송되었다가 진주교도소를 거쳐 2009. 9. 7. 청송교도소에 수용되었다.
(2) 청구인은 부산구치소에 미결수용 중이던 2008. 9. 9.과 9. 10. 국제전화 통화를 신청하였으나 불허되었고, 2008. 9. 22.경 청구인 앞으로 온 소포가 반송되었으며, 또 2008. 9. 29. 발송 의뢰한 등기우편 3통과 내용증명우편 2통에 대하여 발송이 거부되었고, 2008. 9. 29. 소송서류의 복사를 의뢰하였으나 10. 2.에야 비로소 그 사본이 제공되었으며, 2008. 9. 24. 우표 40매를 구입하고자 하였으나 제공받지 못하였다면서, 피청구인의 위와 같은 불허 및 거부 등의 행위와 그 근거조항인 구 행형법 규정이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다는 이유로, 2008. 10. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 구 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제18조의 3이 헌법에 위반되는지 여부와 피청구인의 다음 각 행위로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었는지 여부이고, 이와 관련된 법률조항의 내용은 [별지 1] 기재와 같다.
(1) 법 제18조의3(전화통화) ① 소장은 수용목적의 달성에 지장을 주지 아니하는 범위 안에서 필요하다고 인정되는 경우에는 수용자에게 외부와의 전화통화를 허가할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 허가는 통화내용의 청취를 조건으로 할 수 있다.
③ 통화허가의 범위, 통화내용의 청취, 통화요금의 부담 등 수용자의 전화통화에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정한다.
(2) 피청구인이 2008. 9. 9.과 같은 달 10. 청구인의 국제전화통화신청을 불허한 행위
(3) 피청구인이 2008. 9. 22. 청구인 이름 앞으로 배송된 소포를 반송한 행위
(4) 피청구인이 2008. 9. 29. 청구인이 발송 의뢰한 등기우편 3통 및 내용증명우편 2통에 대하여 청구인에게 반려한 행위
(5) 피청구인이 2008. 9. 29. 청구인이 복사 의뢰한 소송서류에 대하여 그 사본 제공을 지연한 행위
(6) 피청구인이 2008. 9. 24. 등기우편용 우표 40장의 제공을 거부한 행위
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
[별지 2] 기재와 같다.
3. 판 단
가. 법 제18조의3 부분
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면, 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여되는 것이다( 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823).
법 제18조의3은 그 내용에서 나타나고 있는 바와 같이 그 자체에 의해 직접 청구인의 기본권을 침해하지 않고, 이에 근거한 교도소장의 외부전화 통화 불허가 처분이라는 구체적 집행행위에 의해 비로소 청구인의 기본권을 침해하게 되어 기본권 침해의 직접성을 결여하고 있으므로, 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다 할 것이다.
나. 전화통화 불허행위 부분
헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없으므로( 헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 행형상의 각종 처분에 대해 행정소송으로 이를 다툴 수 있다면 반드시 그 절차를 거쳐야 하고, 그렇지 않은 채 헌법소원심판이 제기되었으면 이는 부적법하다( 헌재 2007. 11. 29. 2005헌마616 결정).
법 제18조의3 제1항의 규정에 의하면 전화통화는 교도소장의 허가사항으로 되어 있으므로, 청구인이 신청한 국제전화 통화를 불허한 피청구인의 처분도 행정처분이라 할 것이고, 따라서 이 처분에 대하여 헌법소원심판 청구를 하기 위해서는 먼저 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 규정에 따라 행정심판과 행정소송 등 권리구제절차를 거쳐야 할 것인데, 일건기록을 살펴보아도 청구인이 그와 같은 권리구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없고, 이러한 구제절차를 거쳤을 경우 권리구제가 이루어질 가능성이 거의 없다거나 위 절차 이행의 기대가능성이 없다고 볼 수도 없으므로, 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다 할 것이다.
다. 소포 반송행위 부분
행정상의 사실행위는 경고, 권고, 시사와 같은 정보제공 행위나 단순한 행정지도와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
일반적으로 어떤 행정행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다( 헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87, 판례집 17-1, 437, 446).
그런데 다수인이 구금되어 있는 수용시설에서는 필연적으로 내부의 규율과 절차가 마련될 수밖에 없는 것이고, 이 사건에서 피청구인은 진정한 수신인이 누구인지를 명확히 알 수 없어 이를 확인하기 위해 소포를 반송한 것으로 볼 수 있으며, 그 후 외형상 수신인을 확인하는 데 필요한 요건이 갖춰진 소포가 배송되어 이를 청구인에게 전달하였다는 것이므로, 피청구인의 반송행위로 인하여 청구인이 우편물을 다소 늦게 수령하게 되었다 하더라도, 이는 잘못 배송되는 것으로 인한 불이익을 방지하기 위해 감수해야 할 만한 약간의 불편에 불과하고, 이로 인해 청구인에게 어떠한 기본권이나 법률상 지위를 변동시키거나 기타 불이익한 영향을 주었다고 보기도 어렵다 할 것이다.
결국 피청구인이 수용자번호가 기재되지 않은 소포를 반송한 것은 교도소나 구치소와 같이 다수의 수용자들이 구금되어 있는 곳에서 신속하고 정확하게 우편물을 관리하기 위한 내부적 업무처리 행위에 불과한 것으로서, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다 할 것이다.
라. 우편물발송 거부행위 부분
법 제18조의2 제1항의 규정에 의하면 우편물의 발송은 교도소장의 허가사항으로 되어 있으므로, 청구인이 신청한 우편물의 발송을 거부한 피청구인의 처분도 행정처분이라 할 것이고, 따라서 이 처분에 대하여 헌법소원심판청구를 하기 위하여서는 앞서 살펴본 바와 마찬가지로 먼저 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 규정에 따라 행정심판과 행정소송 등 권리구제 절차를 거쳐야 할 것인데, 일건기록을 살펴보아도 청구인이 그와 같은 권리구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없고, 이러한 구제절차를 거쳤을 경우 권리구제가 이루어질 가능성이 거의 없다거나 위 절차 이행의 기대가능성이 없다고 볼 수 없으므로, 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다 할 것이다.
마. 소송서류복사 지연교부행위 부분
앞서 살펴본 바와 같이, 일반적으로 어떤 행정상의 사실행위가 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는 당해 행정주체와 상대방의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.
피청구인이 청구인을 비롯한 수용자들로부터 복사신청을 받아 이를 제공하는 것은 적극적인 교정행정 서비스를 제공함으로써 교정시설 수용으로 인한 수용자의 불이익·부작용을 최소화하기 위한 것이고, 다만 급증하는 복사업무의 효율적 관리를 통한 업무처리의 신속성과 통일을 기하기 위한 조치의 일환으로 피청구인이 자율적으로 ‘주 1회 일괄신청 및 제공’을 실시하여 온 것이며, 더욱이 피청구인의 소송서류복사 지연교부 행위로 말미암아 청구인이 입은 불이익은 복사신청한 날부터 사흘 정도 늦게 복사물을 받은 불이익에 불과하고, 피청구인이 청구인의 복사신청을 종국적으로 거부한 것도 아니므로, 이로 인하여 청구인의 기본권이 제한되거나 권리관계에 변동이 생길 위험성이 있다고 할 수는 없을 것이다.
그렇다면 피청구인의 소송서류복사 지연교부 행위는 내부적 업무처리 행위에 불과한 것으로서, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 부분에 대한 심판청구도 부적법하다 할 것이다.
바. 우표제공 거부행위 부분
국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사가 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 한다( 헌재 1999. 6. 24. 97헌마315, 판례집 11-1, 802, 816； 헌재 1999. 10. 21. 98헌마407, 공보 39, 872, 874).
그런데 헌법이나 행형법 어디에도 청구인으로 하여금 구치소장에 대하여 우표를 제공할 것을 요구할 수 있는 권리를 규정하고 있지 않으며, 관련 법규정( 구 행형법시행령 제69조, 수용자서신업무 처리지침 제13조, 영치금품 관리규정 제14조)에 따르면 청구인은 자신의 영치금으로써 우표를 구입할 수 있고, 다만 그 우표구입 방법의 요건 내지 절차로 ‘영치금 사용신청 및 교부서’를 작성하도록 되어 있을 뿐이어서, 피청구인의 우표제공 거부행위는 단순한 비권력적 사실행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이 부분에 대한 심판청구 또한 부적법하다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로, 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 송두환
