헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌마433 결정 게임산업진흥에관한법률시행규칙제16조제3항위헌확인

각하

판시사항

재판요지

주문

판결이유

AI 요약

게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제16조 제3항 제3호에 대한 헌법소원심판의 적법성

결과 요약

게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제16조 제3항 제3호(이하 '이 사건 심판대상조항')에 대한 헌법소원심판 청구는 기본권 침해 가능성 및 직접성을 갖추지 못하여 부적법함.

사실관계

청구인은 2005. 9. 1.부터 서울 종로구 체부동에서 '○○PC방'을 운영하는 자로, 해당 PC방은 배화여자중학교·배화여자고등학교의 상대정화구역 내에 위치함.
2007. 5. 18. 개정된 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제16조 제3항은 인터넷컴퓨터게임시설제공업 등록 시 학교보건법 등 다른 법률 준수 여부 확인 및 미비 사항 통지를 규정함.
청구인은 2008. 3.경 종로구청에 인터넷컴퓨터게임시설제공업 등록신청서를 제출하려 했으나, 영업장소가 학교보건법상 정화구역에 위치하고 정화위원회의 심의를 거치지 않았다는 이유로 접수가 보류됨.
청구인은 서울특별시 중부교육청 교육장에게 '정화구역 내 금지행위 및 금지시설 해제신청'을 하였으나, 정화위원회 심의에서 부결되어 2008. 5. 8.자로 PC방 영업 행위 및 시설 금지 통보를 받음.
이에 청구인은 이 사건 심판대상조항이 위임입법의 한계를 일탈하고 명확성의 원칙에 위배되며, 직업수행의 자유를 침해한다고 주장하며 2008. 6. 3. 헌법소원심판을 청구함.

핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단

헌법소원심판의 적법요건 (기본권 침해 가능성 및 직접성)

공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있음.
법령으로 인한 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해 법령 그 자체에 의해 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 함.
어떤 법령조항이 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 기본권 침해의 가능성이나 위험성이 없어 헌법소원 청구가 허용되지 않음.
법령에 대한 헌법소원에서 직접성을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 비로소 기본권을 침해하게 되므로, 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문임.
이 사건 심판대상조항은 인터넷컴퓨터게임시설제공업 등록 신청 시 관할 행정기관의 장이 학교보건법상 상대정화구역 내에 해당하는지 여부와 정화위원회의 심의 여부를 확인하고 미비 사항을 통지하도록 규정함.
이러한 확인·통지는 영업하려는 자를 보호하기 위해 학교보건법에 저촉되는 사항을 알려주어 시정 기회를 부여하는 데 목적이 있을 뿐, 직업의 자유 등 기본권 제한을 의도하는 것이 아님.
관할 행정기관의 장이 학교보건법 규정에 따라 정화위원회의 '정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정'이 없는 경우 등록신청서를 접수하면서 이 사건 심판대상조항에 따라 심의 여부를 확인하는 것만으로 청구인의 어떠한 기본권을 제한한다고 할 수 없음.
이 사건 심판대상조항은 일방적으로 청구인의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 규정이 아니며, 학교보건법상 정화위원회의 '정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정'이 없다는 것을 이유로 하는 시장·군수·구청장의 등록신청서 반려처분·등록거부처분 또는 영업폐쇄라는 구체적인 집행행위를 매개로 비로소 기본권 침해 여부의 문제가 발생할 수 있음.
따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하여 기본권 침해의 가능성이나 위험성이 없을 뿐만 아니라, 집행행위에 의하지 않고 법령 그 자체에 의해 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우라고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구는 적법요건을 갖추지 못하여 부적법함.

참고사실

게임 관련 법령은 '전자유기장업'에서 '컴퓨터게임장업', '게임제공업', '멀티미디어 문화컨텐츠 설비제공업'을 거쳐 '인터넷컴퓨터게임시설제공업'으로 명칭이 변천함.
PC방 영업은 2002. 1. 1.부터 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률에 따라 자유업종으로 전환되었으나, 2007. 1. 19. 개정된 게임산업진흥에 관한 법률에 의해 등록제로 전환됨.
학교보건법은 1967. 3. 30. 제정 이래 학교환경위생 정화구역 제도를 유지하고 있으며, 학교 경계선으로부터 50미터까지를 절대정화구역, 200미터까지를 상대정화구역으로 구분함.
학교보건법은 정화구역 내 게임 관련 영업을 금지하고 있으며, 위반 시 공사 중지·제한, 영업 정지, 허가 거부·취소 등의 조치 및 형사처벌을 규정함.
다만, 상대정화구역의 경우 교육감 등이 정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설에 대해서는 예외적으로 금지 대상에서 제외함.

검토

이 판결은 법령에 대한 헌법소원심판의 적법요건인 기본권 침해의 가능성과 직접성을 엄격하게 해석하고 적용한 사례임.
심판대상조항이 단순히 행정기관의 확인 및 통지 의무를 규정한 절차적 조항에 불과하며, 그 자체로 청구인의 기본권을 직접적으로 제한하거나 의무를 부과하는 것이 아니라고 판단함으로써, 구체적인 집행행위가 없는 한 헌법소원의 대상이 될 수 없음을 명확히 함.
이는 법령의 위헌성 여부를 다투기 위해서는 해당 법령으로 인해 직접적이고 현실적인 기본권 침해가 발생해야 한다는 헌법재판소의 일관된 입장을 재확인한 것으로 볼 수 있음.
따라서 유사한 사안에서 법령 자체의 위헌성을 주장하기 위해서는 해당 법령이 구체적인 집행행위 없이도 개인의 법적 지위에 직접적인 영향을 미치는지 여부를 면밀히 검토해야 함을 시사함.

판시사항

가.‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 것) 제16조 제3항 제3호(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)의 취지 나. 심판청구가 기본권침해의 가능성이 없을 뿐만 아니라 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단한 사

재판요지

가. 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록절차 규정의 하나인 이 사건 심판대상조항은 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하려는 자가 등록신청서를 제출하면 관할행정기관의 장으로 하여금 그가 영업하려고 하는 장소가학교보건법상 상대정화구역 내에 해당하면 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳤는지 여부를 확인하여 미비한 사항이 있는 경우에 그에게 그 사실을 통지할 것을 규정한 것으로, 이러한 확인·통지는 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하려는 자를 보호하기 위하여 그에게학교보건법에 저촉되는 사항이 있음을 알려주어 이를 시정할 기회를 부여하려는 데에 그 목적이 있을 뿐이다. 나. 관할 행정기관의 장이학교보건법의 규정에 의하여 학교환경위생정화위원회의 ‘정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정’이 없으면 그 행위 및 시설이 금지되는 인터넷컴퓨터게임시설 제공업의 등록신청서를 접수하면서 이 사건 심판대상 조항에 따라 학교환경위생정화위원회의 심의 여부를 확인하는 것만으로 청구인의 어떠한 기본권을 제한한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 심판대상조항은 일방적으로 청구인의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 규정이 아니고, 다만학교보건법상 학교환경위생정화위원회의 ‘정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정’이 없다는 것을 이유로 하는 시장·군수·구청장의 등록신청서 반려처분·등록 거부처분 또는 영업폐쇄라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 청구인이 주장하는 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있으므로, 어느 모로 보나 이 사건 심판청구는 적법요건을 갖추지 못하여 부적법하다

참조조문

게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 것) 제16조 제3항 제3호

참조판례

나.헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823,헌재 1995. 7. 21. 94헌마191, 판례집 7-2, 195, 201-202,헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671,헌재 2006. 12. 28. 2004헌마38, 공보 123, 72, 7

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2008헌마433 게임산업진흥에관한법률시행규칙제16조제3항위헌확인

청구인

황○경 (대리인 변호사 ○○○○ ○○)

판결선고

2009. 09. 24.

주 문

이 사건 심판청구를 각하한다

이 유

1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 2005. 9. 1.부터 서울 종로구 체부동 소재 5층 건물의 지하 1층 149.62㎡에서 ‘○○PC방’이라는 상호로 인터넷컴퓨터게임시설제공업(PC방 영업)을 영위하는 자이다. 위 PC방은 서울 종로구 필운동 12에 위치한 배화여자중학교·배화여자고등학교의 경계선으로부터 직선거리로 195미터 지점에 위치하고 있으며, 위 지점은학교보건법상의 상대정화구역에 해당한다. (2) 2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘게임법 시행규칙’이라 한다) 제16조 제3항은 “시장·군수·구청장은 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록을 하려는 자로부터 등록신청서를 제출받은 경우에는 일정한 영업 시설을 갖추었는지를 확인한 후,학교보건법 등 다른 법률에서 규율하는 사항의 준수 여부를 관계기관에 확인하고 미비한 사항이 있는 경우에는 신청인에게 그 내용을 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있다. (3) 청구인은 2008. 3.경 서울특별시 종로구청장에게 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록신청서를 접수하고자 하였으나 영업장소가학교보건법상의 학교환경위생 정화구역(이하 ‘정화구역’이라 한다)에 위치함에도 학교환경위생정화위원회(이하 ‘정화위원회’라 한다)의 심의를 거치지 않았다는 이유로 접수가 보류되자, 서울특별시 중부교육청 교육장에게 ‘정화구역 내 금지행위 및 금지시설 해제신청’을 하였으나 정화위원회의 심의에서 부결되어 2008. 5. 8.자로 위 PC방 영업 행위 및 시설을 금지한다는 통보를 받았다. 이에 청구인은 게임법 시행규칙 제16조 제3항의 내용이‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제26조 제2항의 위임입법의 한계를 일탈한데다가 명확성의 원칙에 위배되고, 이로 인하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 주장하며, 2008. 6. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인은 심판청구취지에서 게임법 시행규칙 제16조 제3항 전부가 헌법에 위반된다고 주장하나, 구체적으로는 위 규칙조항 중 ‘학교보건법 제6조 제1항의 적용대상이 되는 경우 정화위원회의 심의 여부를 확인하고 미비한 사항이 있는 경우에 신청인에게 그 내용을 통지하여야 한다.’고 규정한 제3호가 위헌이라고 주장하고 있으므로, 이 사건의 심판대상은 위 규칙조항의 제3호에 대한 부분으로 한정함이 상당하다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌마598, 판례집 18-1상, 439, 443-444；헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468, 판례집 20-1상, 1, 15-16 참조). 따라서 이 사건 심판대상은 게임법 시행규칙(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 것) 제16조 제3항 제3호(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 그 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항]게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 것) 제16조(청소년게임제공업·인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 복합유통게임제공업의 등록) ③ 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 신청서를 제출받은 경우에는 별표 4에 따른 시설을 갖추었는지를 확인한 후, 다음 각 호의 사항을 관계기관에 확인하고 미비한 사항이 있는 경우에는 신청인에게 그 내용을 통지하여야 한다. 3.학교보건법 제6조 제1항의 적용대상이 되는 경우 학교환경위생정화위원회의 심의 여부 [관련조항] [별지 1]의 기재와 같다. 2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견의 요지 [별지 2]의 기재와 같다. 3. 판 단 가. 법령에 대한 헌법소원과 기본권침해의 가능성 및 직접성헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이고, 따라서 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집4, 813, 823；헌재 1995. 7. 21. 94헌마191, 판례집 7-2, 195, 201-202 참조). 그렇다면, 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니하고(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671；헌재 2006. 12. 28. 2004헌마38, 공보 123, 72, 73 참조), 나아가 법령에 대한 헌법소원에 있어서 기본권침해의 직접성을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503；헌재 2006. 12. 28. 2005헌마498, 공보 123, 79, 81 참조). 나. 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 대한 영업요건의 변천 (1) 게임 관련 법령의 변천 (가)공중위생법 1986. 5. 10. 법률 제3822호로 제정된공중위생법 및 1986. 11. 11. 대통령령 제11999호로 제정된공중위생법 시행령에 처음 규정되기 시작한 ‘전자유기장업’은 보건사회부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 했다( 법 제2조 제1항 제1호 바목, 제4조 제1항, 영 제3조 제4호 나목 참조). 1995. 12. 29. 법률 제5100호로 개정된공중위생법 및 1996. 6. 29. 대통령령 제15091호로 개정된공중위생법 시행령은 ‘컴퓨터게임장업’으로 명칭을 변경하고 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장의 허가를 받도록 하였다( 법 제2조 제1항 제1호 바목, 제4조 제1항, 영 제3조 제3호 가목 참조). (나)음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 1999. 2. 8. 법률 제5839호로 제정된공중위생관리법 부칙 제2조에 의하여공중위생법이 폐지되고,공중위생법 및공중위생법 시행령에서 규율되던 컴퓨터게임장업은 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정된‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(이하 ‘음비게법’이라 한다)에서 ‘게임제공업’이란 명칭으로 규정되어 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추고 문화관광부장관, 시장·군수·자치구의 구청장에게 등록하도록 하였다( 제2조 제5호 다목, 제7조 제2항 참조). 그 후 2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정된 음비게법은 PC방 영업을 게임제공업에서 분리하여 ‘멀티미디어 문화컨텐츠 설비제공업’으로 규정하고 시장·군수 또는 구청장에게 신고하도록 하였는데( 제2조 제10호, 제26조 제3항 참조), 위 신고조항에 대하여 2001. 12. 31.까지 효력을 부여함으로써( 부칙 제2조 참조), 2002. 1. 1.부터 PC방 영업을 자유업종으로 전환하였으며, 이러한 규제완화는 음비게법이 폐지될 때까지 유지되었다(‘멀티미디어 문화컨텐츠 설비제공업’이라는 용어는 2004. 1. 29. 법률 제7131호로 개정된 음비게법에서 ‘멀티미디어 문화콘텐츠 설비제공업’으로 변경되었다). (다)게임산업진흥에 관한 법률 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 제정된‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 부칙 제3조에 의하여 음비게법이 폐지되고, 음비게법에서 규율되던 멀티미디어 문화콘텐츠 설비제공업은 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘제정 게임법’이라 한다)에서 ‘인터넷컴퓨터게임시설제공업’이란 명칭으로 규정되었는데( 제2조 제7호 참조), 제정 게임법은 음비게법과 마찬가지로 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 자유업종으로 하고 있었다. 그런데, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임법(이하 ‘1차개정 게임법’이라 한다)은 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 경우에 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장·군수·구청장에게 등록하도록 하는 한편, 제정 게임법의 규율 아래 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하여 오던 자에 대하여는 2007. 10. 20.까지 1차개정 게임법의 기준을 갖추어 등록하도록 하였다( 게임법 제26조 제2항 본문, 부칙 제2조 제4항 참조. 제26조 제2항 본문은 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정된정부조직법에 의한 정부의 직제 변경에 따라 “문화관광부령”이라는 부분이 “문화체육관광부령”으로 변경되었을 뿐 법문상으로나 내용상으로 아무런 변화가 없다). 한편, 정부는학교보건법상의 상대정화구역 내에서 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하던 자들이학교보건법 및학교보건법 시행령의 금지조항으로 인하여 2007. 10. 20.까지 영업의 등록을 하지 못하자 이로 인한 위법상태를 구제하여 주기 위하여, 2007. 12. 21. 법률 제8739호로 게임법을 개정하여 2008. 5. 17.까지 등록기간을 연장하는 조항을 규정하면서 위 조항을 2007. 10. 20.부터 소급적용하도록 하였다( 부칙 제1조 단서, 부칙 제2조 제2항 참조). (2)학교보건법 및학교보건법 시행령의 변천 (가) 학교환경위생 정화구역의 설정 1967. 3. 30. 법률 제1928호로 제정된학교보건법은 학교의 보건관리에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호·증진하게 함으로써 학교 교육의 능률화를 기할 목적에서 대통령령이 정하는 바에 의하여 정화구역을 설정하도록 규정한 이래( 제5조 참조) 그 목적과 범위에 일부 변동이 있었으나 현재까지 위 제도를 유지하여 오고 있다. 현행학교보건법(2008. 3. 21. 법률 제8912호로 개정된 것)은 교육장으로 하여금 학교 경계선이나 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘지 않는 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 정화구역을 정하도록 규정하고 있고( 제5조 제1항· 제5항 참조), 현행학교보건법 시행령(2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 전부 개정된 것)은 학교출입문(학교설립예정지의 경우에는 설립될 학교의 출입문 설치 예정 위치를 말한다)으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역을 절대정화구역으로, 학교 경계선 또는 학교설립예정지 경계선으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역을 상대정화구역으로 구분하여 설정하도록 규정하고 있다( 제3조 제1항 참조). (나) 정화구역 내에서의 게임 관련 영업의 금지 1981. 2. 28. 법률 제3374호로 개정된학교보건법이 정화구역 안에서 위 법률이 열거하고 있는 행위 및 시설을 금지한 이래( 제6조 제1항 참조) 현재까지 금지조항을 유지하고 있는바, 1990. 12. 31. 대통령령 제13214호로 개정된학교보건법 시행령이 전자유기장을 금지대상 행위 및 시설로 규정한 것을 비롯하여( 제4조의2 제1호 참조)학교보건법 및학교보건법 시행령은 게임 관련 영업의 명칭이 변경되는 것에 따라 컴퓨터게임장, 게임제공업 시설, 멀티미디어 문화콘텐츠 설비제공업, 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 금지대상 행위 및 시설로 규정하여 왔는데, 이 사건 심판대상조항이 시행된 때인 2007. 5. 18.경에는학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정된 것) 제6조 제1항 제15호 및학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정된 것) 제4조,제4조의2 제1호에서 이러한 내용을 규정하고 있었고, 현재는학교보건법(2008. 3. 21. 법률 제8912호로 개정된 것) 제6조 제1항 제16호 및학교보건법 시행령(2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 전부 개정된 것) 제5조에서 같은 내용을 규정하고 있다. 나아가 현행학교보건법은 관할행정기관의 장에게 금지대상 행위와 시설을 방지하기 위하여 공사의 중지·제한, 영업의 정지, 허가(인가·등록·신고를 포함한다)의 거부·취소 등의 조치를 취할 권한과 필요한 경우 시설 철거를 명할 권한을 부여하는 한편, 위 금지조항을 위반하여 정화구역에서 금지된 행위 또는 시설을 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다( 제6조 제3항, 제19조 참조). 다만,학교보건법 및학교보건법 시행령은 상대정화구역에 대하여는 일부 금지대상 행위 및 시설 중 교육감 등이 정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설에 대하여는 금지대상에서 제외하도록 하고 있다( 법 제6조 제1항 단서, 영 제5조 참조). 다. 판 단 (1) 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 심판대상조항이 시행될 당시 시행되고 있었거나 현재 시행중인학교보건법 및학교보건법 시행령은학교보건법상 정화구역 내에 인터넷컴퓨터게임시설제공업 시설의 설치를 금지하고, 관할행정기관의 장에게 이를 방지하는데 필요한 조치(현행학교보건법은 조치의 내용을 구체화하여 공사의 중지·제한, 영업의 정지, 허가·인가·등록·신고의 거부·취소 등을 예시하고 있다)를 하거나 이미 설치된 시설의 철거를 명할 권한을 부여하는 한편, 이러한 금지조항을 위반한 자에 대하여는 형사처벌의 제재를 가하면서, 다만 상대정화구역 내에 인터넷컴퓨터게임시설제공업 시설을 설치하고자 하는 경우에 교육감 등으로부터 정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다는 인정, 즉 정화위원회의 ‘정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정’을 받으면 예외적으로 그 시설의 설치를 허용하고 있다. (2) 1차개정 게임법이 종전에 자유업종으로 분류되었던 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 대하여 등록제로 전환하면서 게임법 시행규칙에 그 등록절차를 위임하였고, 그 절차규정의 하나인 이 사건 심판대상조항은 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하려는 자가 등록신청서를 제출하면 관할행정기관의 장으로 하여금 그가 영업하려고 하는 장소가학교보건법상 상대정화구역 내에 해당하면 정화위원회의 심의를 거쳤는지 여부를 확인하여 미비한 사항이 있는 경우에 그에게 그 사실을 통지할 것을 규정한 것으로, 이러한 확인·통지는 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하려는 자를 보호하기 위하여 그에게학교보건법에 저촉되는 사항이 있음을 알려주어 이를 시정할 기회를 부여하려는 데에 그 목적이 있을 뿐, 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하려는 자의 직업의 자유 등 기본권의 제한을 의도하는 것은 아니라 할 것이다. 그렇다면, 관할행정기관의 장이학교보건법의 규정에 의하여 정화위원회의 ‘정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정’이 없으면 그 행위 및 시설이 금지되는 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록신청서를 접수하면서 이 사건 심판대상조항에 따라 정화위원회의 심의 여부(즉, 정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정의 유무)를 확인하는 것만으로 청구인의 어떠한 기본권을 제한한다고 할 수 없다. 또한, 1차개정 게임법부터 게임법은 “……인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 자는 문화관광부령(정부의 직제 변경 후에는 문화체육관광부령)이 정하는 시설을 갖추어 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다.”라고 규정하고 있고( 제26조 제2항 본문), 등록 없이 영업한 경우에 영업폐쇄 등 행정상 제재를 가하거나 형사처벌하고 있으며( 제38조 제1항, 제45조 제2호), 게임법 시행규칙 제20조 및 [별표 4]는 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 시설기준을, 게임법 시행규칙 제16조는 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록절차를 각 규정하고 있는데, 이 사건 심판대상조항은 시장·군수·구청장으로 하여금 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 등록신청이 있으면 그 수리 전에학교보건법 및학교보건법 시행령에 저촉되는 사항이 있는지 여부를 확인하여 미비한 사항을 신청인에게 통지할 것을 규정하고 있을 뿐이다. 이에 의하면, 이 사건 심판대상조항은 일방적으로 청구인의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 규정이 아니고, 다만학교보건법상 정화위원회의 ‘정화구역 내 금지행위 및 시설 해제결정’이 없다는 것을 이유로 하는 시장·군수·구청장의 등록신청서반려처분·등록거부처분 또는 영업폐쇄라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 청구인이 주장하는 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있다 할 것이다. (3) 따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하여 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 심판대상조항은 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우라고 할 수도 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 심판청구는 적법요건을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하여 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

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헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌마433 결정 게임산업진흥에관한법률시행규칙제16조제3항위헌확인

게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제16조 제3항 제3호에 대한 헌법소원심판의 적법성

결과 요약

사실관계

핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단

헌법소원심판의 적법요건 (기본권 침해 가능성 및 직접성)

관련 판례 및 법령

참고사실

검토

판시사항

재판요지

참조조문

참조판례

주 문

이 유