헌법재판소
전원재판부
결정
사건2006헌바29 구사립학교법제20조의2등위헌소원
청구인김○기외 4인 (대리인 변호사 ○○○
법무법인 ○울 담당변호사 ○○○)
이 유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인 김○기는 1973. 11. 28. 재단법인 □□학원을 인수하여 이사장으로 취임하고, 1974. 3. 8. 학교법인 ○○학원(이하 ‘상지학원’이라 한다)으로 개칭한 후 ○○대학교를 설립하였다.
(2) ○○학원 이사회는 1990. 4. 28. 청구인 김○기를 이사장 겸 이사로, 청구인 김○희, 권○형, 김○기 및 박○승을 이사로 연임시키고, 이○균을 신임이사로 선임하였으며, 관할청인 교육부장관(사립학교법이 2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정되면서 ‘교육인적자원부장관’으로, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되면서 ‘교육과학기술부장관’으로 각 변경되었다)이 1990. 6. 9. 취임승인을 함에 따라 ○○학원 이사회는 위 이사들과 이에 앞서 1989. 11. 9. 취임한 청구인 조○문으로 구성되었다.
(3) 1992.경 ○○대학교가 한약재료학과를 폐지하는 과정에서 학내분규가 발생하여 장기화되자 청구인들을 포함한 ○○학원 이사들 전원은 1993. 4. 21.경 이에 대한 책임을 지고 일괄 사표를 제출하였고, 이어 1993. 5. 1. 개최된 ○○학원 이사회에서 이사장 직무대행자인 박○승의 주재로 위 이사들 전원의 사임을 의결하는 한편 박○병 등 7인을 신임이사로 선임하여 1993. 5. 4. 교육부장관에게 취임승인을 신청하였다.
(4) 교육부장관은 1993. 3. 27.부터 같은 해 4. 1.까지 ○○학원에 대하여 실태조사를 벌인 결과, ○○학원이 청구인들을 이사로 선임한 1990. 4. 28.자 이사회가 적법하게 소집·성립된 바 없어 위 일자의 이사선임 결의 및 그에 터잡아 이루어진 이사 취임승인도 당연무효이고, 그렇지 않다 하더라도 ○○학원이 위 실태조사에 따른 교육부장관의 시정지시를 이행하지 아니하고, 장기화된 학내분규로 인하여 학교법인의 설립 목적을 달성할 수 없게 되었다는 이유로 1993. 6. 4. 구 사립학교법 제20조의2에 의하여 청구인들을 비롯한 임원들에 대한 1990. 6. 9.자 이사취임 승인을 취소하는 한편 신임이사들을 선임한 위 1993. 5. 1.자 이사선임 결의 역시 권한 없는 자들에 의하여 이루어지거나 구 사립학교법이 정한 이사회 소집기간을 위반하여 이루어진 것이라는 이유로 이사취임승인 신청서류를 반려하고, 구 사립학교법 제25조에 의하여 임시이사들을 선임하였다.
(5) 그 후 ○○학원은 10년 이상 임시이사 관리체제로 운영되어 오다가, 2001. 12. 31.경 임시이사로 선임된 이○명 등 9인의 임시이사들은 2003. 12. 18. 이사회를 개최하여 변○윤 등 9인을 정식이사로 선임하였고(이하 ‘이 사건 이사회 결의’라 한다), 교육인적자원부장관은 2003. 12. 24. 이들의 정식이사 취임을 승인하였다.
(6) 청구인들은 임시이사는 정식이사를 선임할 권한이 없다고 주장하며 2004. 1. 8. ○○학원을 상대로 이 사건 이사회 결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하였으나 2004. 4. 8. 소 각하의 판결이 선고되었고( 춘천지방법원 원주지원 2004가합52), 이에 청구인들이 항소하여 그 항소심 계속중( 서울고등법원 2004나30776), 관할청이 학교법인의 임원 취임승인을 취소할 수 있도록 규정한 구 사립학교법 제20조의2 및 임시이사의 권한을 ‘통상의 사무에 속하는 범위’로 제한하지 아니한 구 사립학교법 제25조 제1항, 제2항이 헌법에 위배된다며 위헌법률심판 제청신청을 하였다( 서울고등법원 2005카기603).
(7) 서울고등법원은 2006. 2. 14. 당해 사건에 관하여 구 사립학교법상 임시이사는 정식이사의 선임과 같이 학교법인의 지배구조의 변경을 가져오는 사항을 결정할 권한이 없다는 이유로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 이사회 결의가 무효임을 확인하는 청구인들 전부 승소 판결을 선고하였으나, 위헌법률심판 제청신청에 대하여는 이를 기각하는 결정을 하였고( 서울고등법원 2005카기603), 이에 청구인들은 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(8) ○○학원은 당해 사건 판결에 불복하여 상고하였으나( 대법원 2006다19054), 2007. 5. 17. 상고가 기각되어 확정되었다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 제1항, 제2항(이하 ‘이 사건 승인취소 조항’이라 한다) 및 구 사립학교법(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2항(이하 ‘이 사건 임시이사 조항’이라 하고, 이들을 합쳐 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것)
제20조의2 (임원취임의 승인취소) ① 임원이 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하였을 때에는 관할청은 그 취임승인을 취소할 수 있다.
1. 이 법 또는 동시행령의 규정에 위반한 때
2. 임원간의 분쟁·회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교법인의 설립 목적을 달성할 수 없게 한 때
3. 학사행정에 관하여 당해 학교의 장의 권한을 침해하였을 때
② 제1항의 규정에 의한 취임승인의 취소는 관할청이 당해 학교법인에게 그 사유를 들어 시정을 요구한 날로부터 15일이 경과하여도 이에 응하지 아니한 경우에 한한다.
구 사립학교법(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제25조(임시이사의 선임) ① 교육인적자원부장관은 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니한 경우에, 이로 인하여 당해 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고 인정한 때에는 이해관계인의 청구 또는 직권에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.
② 임시이사는 조속한 시일 내에 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 수 있도록 노력하여야 한다.
[관련조항]
[별지 1] 기재와 같다.
2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각 이유 및 이해관계기관의 의견요지
[별지 2] 기재와 같다.
3. 판 단
직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 본다.
가. 당해 사건의 판결 결과
당해 사건에 관하여 위 항소심 법원은 ‘구 사립학교법상의 임시이사는 민법상의 임시이사와 달리 학교법인의 통상의 사무에 속하는 행위에 한하여 권한을 가지는 것으로 해석하여야 하는데, 임시이사들이 정식이사를 선임한 이 사건 이사회 결의는 통상의 사무를 벗어나 학교법인의 지배구조의 변경을 가져오게 한 것으로서 임시이사들의 권한 밖의 것이므로 무효’라고 판단하여 청구인들에게 이 사건 이사회 결의의 하자를 다툴 법률상의 이익이 없다고 보아 소를 각하한 제1심 판결을 취소하고 청구인들 전부 승소 판결을 선고하였고( 서울고등법원 2004나30776), 상고심 법원도 ‘학교법인의 기본권과 구 사립학교법의 입법목적, 그리고 같은 법 제25조가 민법 제63조에 대한 특칙으로서 임시이사의 선임사유, 임무, 재임기간 그리고 정식이사로의 선임제한 등에 관한 별도의 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 사립학교법상의 임시이사에게 정식이사와 다름없는 무제한적인 권한이 있다고 보는 것은 예컨대 구 사립학교법 제20조의2에 의하여 기존 이사 전원의 취임승인을 취소할 수 있는 조항과 함께 발동될 경우 단순히 학교 경영을 정상화하는 수준을 넘어서서 학교법인을 운영할 권한과 임무가 손쉽게 제3자에게 넘어가게 되어 학교법인에 본질적인 변화를 가져 오게 되고, 그것은 학교법인의 설립 목적 및 이념의 변질로 이어져 독립된 법인격체로서의 학교법인 등에게 보장된 헌법상의 기본권으로서 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 등을 본질적으로 침해하는 것이 될 수 있으므로, 구 사립학교법 제25조 제1항에 의하여 교육인적자원부장관이 선임한 임시이사는 민법상의 임시이사와는 달리 일반적인 학교법인의 운영에 관한 행위에 한하여 정식이사와 동일한 권한을 가지는 것으로 제한적으로 해석하여야 하고, 따라서 정식이사를 선임할 권한은 없다고 봄이 상당하다’는 이유로 상고를 기각함으로써 위 당해 사건 판결이 그대로 확정되었다( 대법원 2006다19054).
나. 재판의 전제성
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다( 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58； 헌재 2008. 10. 30. 2006헌바80, 공보 145, 1433, 1436).
(2) 한편, 헌법재판소법 제75조 제7항은 “ 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원이 인용된 경우에 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 이 사건의 경우 청구인들은 당해 사건에서 승소하였고 그 판결이 대법원에서 최종 확정되었음은 앞서 본 바와 같으므로 위 판결에 대하여 청구인들은 재심을 청구할 수 없다 할 것이고( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47189 판결； 대법원 1998. 11. 10. 선고 98두11915 판결 참조), 당해 사건에서 청구인들에게 유리한 판결이 확정된 마당에 이 사건 법률조항들에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도 당해 사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것도 아니므로( 헌재 2000. 7. 20. 99헌바61, 판례집 12-2, 108, 113； 헌재 2008. 10. 30. 2006헌바80, 공보 145, 1433, 1436), 이 사건 법률조항들은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
(3) 헌법재판소는 이와 같이 심판대상조항에 대한 헌법소원이 인용된다 하더라도 당해 사건에 영향을 미칠 수 없어 재판의 전제성이 없는 때에도 심판대상조항으로 인한 침해 여부가 문제되는 기본권이 중요함에도 그에 대한 헌법적 해명이 이루어진 바 없고 동종의 기본권 침해 여부에 대한 문제제기가 반복될 가능성이 높아 헌법적 해명의 필요성이 긴요한 사안인 경우에는 예외적으로 본안판단을 할 수 있는 것이다( 헌재 1993. 9. 27. 92헌바21, 판례집 5-2, 267, 273； 헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 591； 헌재 2001. 4. 26. 98헌바79등, 판례집 13-1, 799, 817； 헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18, 판례집 16-2하, 86, 94； 헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8, 판례집 17-2, 577, 606； 헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104, 판례집 16-1, 386, 393 등 참조)
그러나 이 사건 법률조항들의 경우 당해 사건에서 법원이 합헌적 해석을 함으로써 청구인들에 대하여 이미 확정적인 권리구제가 이루어졌을 뿐만 아니라, [별지 1] 관련조항에서 보듯이 이 사건 법률조항들은 이미 개정되어 시행됨에 따라 이 사건 법률조항들로 인한 기본권 침해상태가 계속 유지되고 있거나 그 위헌 여부에 대한 문제 제기가 반복될 가능성이 높다고 볼 수도 없으므로, 헌법적 해명이 긴요한 경우에 해당한다고 할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 재판관 조대현, 재판관 김종대의 아래 5. 및 6.과 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조대현, 재판관 김종대의 재판의 전제성에 대한 반대의견
헌법이 법률에 대한 위헌심판제도를 마련한 것은 헌법에 위반되는 법률을 실효시켜 헌법의 최고규범력을 보장하기 위한 것이다.
헌법과 헌법재판소법은 위헌법률심판에 관하여 구체적 규범통제 방식을 채택하고 있다. 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 법원이 제청하거나 헌법소원의 형태로 청구할 때에 재판의 전제성을 요구하는 것은 구체적 규범통제 제도의 요청이다.
헌법이 위헌법률심판의 요건으로 재판의 전제성을 요구하는 것은 법률의 위헌성이 구체적 사건에서 문제된 때에 비로소 법률의 위헌 여부를 심판하라는 것이다. 그것은 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건을 정한 것일 뿐, 위헌법률심판제도가 구체적인 분쟁의 해결이나 개인의 권리구제를 목적으로 하는 제도임을 의미하는 것은 아니다. 위헌법률심판제도의 근본적인 목적은 어디까지나 헌법에 위반되는 법률을 제거하여 헌법의 최고규범력을 보장하는 것이지, 구체적인 분쟁 해결이나 개인의 권리보호에 있는 것이 아니다.
위헌법률심판 개시의 요건인 재판의 전제성을 엄격하게 요구하면, 법률에 대한 규범통제의 기능은 그만큼 축소되고, 헌법에 어긋나는 법률을 통제하지 못하고 방치하는 범위가 커지게 된다. 법률에 대한 규범통제를 지나치게 제한하는 것은 위헌법률을 실효시켜 헌법의 최고규범력을 보장하려는 헌법의 기본정신에 부합된다고 보기 어렵다.
“법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 된 경우”( 헌법 제107조 제1항)라 함은 어느 법률이 구체적인 사건의 재판에 적용되는 관계에 있고 그 법률의 위헌 여부에 따라 논리적·추상적으로 재판의 의미와 내용이 달라질 가능성이 있다고 인정되는 경우를 말한다. 이와 같은 재판의 전제성이 있으면 헌법에서 정하는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건은 충족되는 것이다. 더 나아가 그 위헌법률심판이 제청신청인이나 헌법소원 청구인을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우라야 비로소 위헌법률심판을 개시할 수 있다고 해석하면, 위헌법률심판제도의 본질을 왜곡시켜 객관적인 규범통제보다도 주관적인 권리보호에 치중하는 제도로 변질시키게 될 것이다.
그래서 헌법재판소는 종래 위헌법률심판사건에서는 재판의 전제성만 인정되면 더 나아가 심판청구의 이익이나 심판의 필요성에 관하여 따지지 않고 심판대상 법률의 위헌 여부를 심판하여 왔던 것이다. 거꾸로 위헌법률심판을 청구할 이익이 있어야 재판의 전제성이 인정되는 것이 아니다( 헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28 결정의 반대의견 참조).
이 사건에서 법원은 이 사건 법률조항들이 당해 사건의 재판의 전제로 된다고 판단하였다. 당해 사건은 학교법인의 임시이사들이 이사를 선임한 결의가 무효인지 여부를 다투는 사건인바, 구 사립학교법 제25조 제1항· 제2항은 그 이사선임결의의 근거조항이고, 제20조의2는 임시이사 선임의 전제요건인 이사 결원이 생기게 하는 근거조항이므로, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건에서 임시이사들의 자격이나 이사선임결의의 효력에 관하여 판단을 달리하게 되어 재판의 전제성이 있다는 것이다. 법원의 이러한 판단이 부당하다고 보이지 아니한다.
당해사건에서 학교법인의 임시이사들은 이사선임권이 없다는 이유로 청구인 승소판결이 선고되고 확정되었지만, 이 사건 법률조항들이 위헌이라면 재판의 내용이 달라져야 하는 것이므로, 이 사건 법률조항들의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제문제로 된다고 보아야 한다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기하여도 당해 사건의 재판이 정지되지 않는데, 3년이 지난 뒤에 당해 사건의 재판에서 승소하였으니 근거법률의 위헌 여부를 심판할 필요가 없다고 하여 헌법소원을 각하하는 것은 위헌법률에 대한 헌법소원을 실질적으로 차단하는 결과로 된다.
결국 이 사건 법률조항들의 위헌 여부를 심판하기에 필요한 재판의 전제성 요건은 갖추어졌다고 할 것이므로 본안에 들어가 그 위헌 여부를 심판하여야 한다.
6. 재판관 조대현의 구 사립학교법 제20조의2에 대한 위헌의견
구 사립학교법 제20조의2는 학교법인의 자율권을 지나치게 침해하는 것이어서 헌법에 위반된다고 생각한다.
가. 사립학교 운영의 자유
학교법인은 설립자가 정한 설립취지에 따라 사립학교를 설립하여 자주적·자율적으로 운영할 수 있는 자유를 가지며, 이는 헌법상의 기본권으로 보장된다( 헌재 2001. 1. 18. 99헌바63). 학교법인과 사립학교는 설립자의 특별한 의지와 재산에 의하여 독자적인 교육목적을 구현하기 위해 설립되는 것이므로 사립학교 교육의 자율성과 독자성을 보장하는 것은 사립학교 제도의 본질적 요체이다. 사립학교의 자주성과 자율성은 교육의 자주성과 전문성을 살리기 위하여 보장되어야 하지만, 교육의 다양성을 구체적으로 실현하기 위해서도 보장되어야 한다.
사립학교 교육에 대한 국가의 간섭은 사립학교가 공교육을 담당하고 있는 한도, 즉 학력인정에 필요한 교육의 충실을 도모하는 한도에 그쳐야 한다. 헌법 제31조 제6항이 사립학교를 포함한 교육제도의 내용 형성을 입법권에 위임하였다고 하더라도, 사립학교에 관한 법률이 학교법인이나 사립학교의 자율적 운영을 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 하고, 헌법 제31조 제1항이 보장하고 있는 교육받을 권리와 교육선택권을 충실하게 보장하기 위하여 필요한 경우에 최소한도의 제한에 그쳐야 한다.
나. 학교법인과 사립학교에 대한 규제의 한계
구 사립학교법에 의하면, 학교법인이 아니면 사립학교를 설립할 수 없고( 제3조), 학교법인을 설립하려면 사립학교에 필요한 시설·설비와 당해 학교의 경영에 필요한 재산을 갖추어( 제5조) 교육부장관의 설립허가를 받아야 한다( 제10조).
학교법인이 사립대학교를 설립하려면 시설·설비 등의 설립기준을 갖추어 교육부장관의 인가를 받아야 하고( 고등교육법 제4조) 대학이 아닌 사립학교를 설립하려면 시설·설비 등의 설립기준을 갖추어 교육감의 인가를 받아야 한다( 초·중등교육법 제4조).
학교법인을 설립하려면 설립자가 학교법인이나 사립학교의 설립에 필요한 재산을 출연하여야 하지만, 설립자는 정관에 설립목적을 기재하고 설립 당초의 이사를 선정하여 설립취지를 반영시킬 수 있을 뿐이고, 학교법인이나 사립학교의 재산을 출연하였다고 하여 당연히 학교법인의 임원으로 되는 것이 아니고, 임원으로 취임하지 아니하면 학교법인의 운영에 관여할 수도 없다.
이처럼 사립학교에 관하여 중첩적인 규제와 감독을 하는 것은 사립학교가 담당하는 교육을 충실하게 하여 헌법 제31조 제1항이 기본권으로 보장하는 “능력에 따라 균등하게 교육받을 권리”를 충실하게 구현하기 위한 것이다. 학교법인을 설립하여야 사립학교를 설립할 수 있게 한 것은 사립학교의 재산을 출연자로부터 독립시키고 학교의 교육시설을 확보하기 위한 것이고, 교육부장관의 허가를 받아 설립된 학교법인이 사립학교를 설립할 때에 다시 인가를 받도록 한 것은 사립학교의 인적·물적 교육능력을 확보하기 위한 것이다.
학교법인의 임원이 사립학교의 학사행정에 관한 학교장의 권한을 침해하지 못하도록 규정한 것( 구 사립학교법 제20조의2 제1항 제3호)도 사립학교의 교육의 전문성과 충실성을 보호하기 위한 것이다. 사립대학교와 그 학교법인은 교육부장관의 지도 감독을 받고( 고등교육법 제5조) 대학이 아닌 사립학교와 그 학교법인은 교육감의 지도 감독을 받도록( 초·중등교육법 제5조) 규정한 것도 사립학교 교육의 충실성을 확보하기 위한 것이다.
사립학교의 교원자격·교육과정·교육내용·학력인정 등에 관한 사항은 사립학교의 교육을 충실하게 하기 위하여 필요한 사항이므로, 그러한 사항에 대하여는 법률에 의한 규제나 감독관청에 의한 지도·감독이 허용된다.
그러나 사립학교의 교육을 직접적으로 담당하는 것은 사립학교이므로 그 교육의 충실성을 확보하기 위한 지도·감독은 일차적으로 사립학교에 대하여 시행되어야 하고, 사립학교에 대한 규제나 지도·감독에 의하여 사립학교 교육의 충실을 확보할 수 있는 경우에는 더 나아가 학교법인에 대하여 규제하거나 지도·감독하는 것은 허용되지 아니한다고 보아야 한다. 학교법인이 사립학교의 교육이나 운영을 저해하는 경우에만 그것을 제거하기 위하여 필요한 한도에서 학교법인에 대한 규제와 간섭이 허용될 수 있을 뿐이다.
다. 구 사립학교법 제20조의2의 위헌성
학교법인에는 임원으로서 7인 이상의 이사와 2인 이상의 감사를 두어야 하는데( 제14조 제1항), 학교법인의 설립 당초의 임원은 정관에 기재하여야 하고( 제10조 제2항), 그 후의 임원은 이사회에서 선임하되 감독청의 승인을 얻어 취임한다( 제20조)
학교법인은 재단법인이므로 학교법인의 주요 의사결정은 이사회가 하게 된다. 학교법인의 이사회는 7인 이상의 이사로 구성되고 학교법인의 운영과 사립학교의 경영과 교원 임면에 관한 사항을 심의·의결한다. 따라서 학교법인의 이사는 학교법인을 운영하는 실질적 주체로서 학교법인의 운영의 자유를 구현하는 주체라고 할 수 있다.
학교법인은 사립학교를 경영하고 사립학교는 공교육을 담당하므로 학교법인의 임원은 구 사립학교법 제22조에 정해진 결격사유가 없어야 하고, 이사회 구성에 관하여 국적·교육경험·친족관계 등의 제한을 받는다( 구 사립학교법 제21조).
구 사립학교법 제20조는 학교법인의 임원은 이사회에서 선임하되 감독관청의 승인을 얻어 취임한다고 규정하고 있지만, 학교법인의 임원선임은 학교법인의 자주성과 자율성을 구현하는 핵심요소이므로, 감독청은 학교법인의 이사회가 선정한 임원이 법률이 규정한 결격사유나 제한에 해당되는지 여부만 심사하는데 그쳐야 한다. 감독청이 사립학교 교육의 충실성을 확보한다는 명분을 내세워 학교법인의 이사회가 선정한 임원이 사립학교 교육의 충실성을 보장할 수 있는지 여부까지 실질적으로 심사하면 학교법인의 기본권인 자율적 운영권을 근본적으로 부정하는 셈이 되기 때문이다.
구 사립학교법 제20조의2는 학교법인의 임원이 교육법령을 위반하거나 비리나 임원 간의 분쟁으로 인하여 설립목적을 달성할 수 없거나 학사행정에 관하여 학교장의 권한을 침해한 경우에 관할 관청은 그 시정을 요구하고 15일 이내에 응하지 아니하면 해당 임원에 대한 취임승인을 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 학교법인의 임원은 학교법인의 자주성과 자율성을 구현하는 핵심요소이므로, 학교법인의 임원에게 구 사립학교법 제20조의2 제1항에 규정된 사유가 있더라도 그러한 사유가 사립학교의 교육의 충실성을 저해하지 않도록 지도·감독하는데 그쳐야 하며, 학교법인으로 하여금 자율적으로 해결하도록 지도·감독하여야 한다.
학교법인의 임원에 대한 취임승인을 취소하는 것은 학교법인의 자율성을 치명적으로 침해하는 것이기 때문에, 학교법인의 임원에게 사립학교 교육의 충실성을 저해하는 위법사유가 있고 학교법인이 스스로 그러한 위법사유를 해소시키지 아니하여 감독관청이 그러한 임원을 퇴임시키지 않고는 사립학교 교육의 충실성을 회복시킬 수 없는 경우에만 그 임원에 대한 취임승인을 취소할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 구 사립학교법 제20조의2 제1항은 취임승인을 취소할 수 있는 사유를 지나치게 광범위하게 규정하고 있을 뿐만 아니라, 그러한 사유가 사립학교 교육의 충실성을 저해하는지 여부와 사립학교 교육의 충실성을 확보하기 위하여 그 임원의 퇴임조치가 필요한 것인지 여부도 따지지 않고, 학교법인이 스스로 시정할 수 있는 기간도 15일밖에 주지 아니하여 학교법인의 자율적 처리권한을 대폭 제한하고 있다.
따라서 구 사립학교법 제20조의2가 학교법인의 임원에 대한 취임승인을 취소할 수 있는 사유를 지나치게 넓게 규정하면서, 그러한 사유가 사립학교 교육의 충실성을 저해하는지 여부와 사립학교 교육의 충실성을 확보하기 위하여 그 임원의 퇴임조치가 필요한 것인지 여부도 따지지 않고, 학교법인의 자율적 시정기간도 매우 짧게 제한한 채, 임원 취임승인을 취소할 수 있게 하는 것은 학교법인의 자율적 운영의 자유를 제한할 필요성의 한도를 넘어 과도하게 침해하는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보지 않을 수 없다. 재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환
