헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마173 결정 수산자원보호령제17조등위헌확인

기각

판시사항

재판요지

주문

판결이유

AI 요약

잠수기어업 허가정수 제한의 직업의 자유 침해 여부

결과 요약

구 수산자원보호령상 잠수기어업 허가정수 제한 조항이 직업의 자유를 침해하지 않음을 판단함.

사실관계

청구인은 보령시 어민으로, 2004. 11. 19. 잠수기어업 허가를 질의하였으나, 보령시장은 구 수산자원보호령 제17조 제1항 [별표 12]에 따라 제5구 허가정수 37건 중 충청남도 연해 14건의 허가가 모두 이루어져 신규 허가가 불가능하다고 회신함.
이에 청구인은 해당 조항이 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구함.

핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단

헌법소원심판의 적법성 (직접성, 자기관련성, 현재성, 권리보호이익)

직접성: 법규범이 집행행위를 예정하더라도, 집행행위 이전에 국민의 권리관계가 직접 변동되거나 법적 지위가 결정적으로 확정되는 경우 직접성이 인정됨.
이 사건 시행령조항은 제5구 잠수기어업 허가정수를 37건으로 규정하여, 허가정수가 모두 소진되면 더 이상의 허가가 불가능하므로, 잠수기어업을 영위할 수 없는 제한을 직접 받게 됨.
자기관련성 및 현재성: 청구인이 잠수기어업 허가 질의 후 허가 불가 회신을 받아 현재 잠수기어업에 종사하지 못하고 있으므로 인정됨.
권리보호이익: 청구 이후 해당 조항이 개정되어 허가정수가 28건으로 변경되었으나, 개정 전 조항의 위헌 여부에 대한 헌법재판소의 해명이 없었고, 본질적으로 동일한 내용이 규정되어 동종의 기본권 침해 위험이 상존하며, 위헌 여부 판단이 개정 조항의 재개정 여부에 영향을 미칠 수 있으므로 권리보호이익이 인정됨.
판단: 이 사건 심판청구는 적법함.

직업의 자유 침해 여부 (과잉금지원칙 위반 여부)

심사기준: 헌법 제15조의 직업의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유를 포함하며, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 법률로 제한할 수 있으나, 과잉금지원칙(목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성)을 준수해야 함.
목적의 정당성 및 방법의 적절성: 이 사건 시행령조항은 수산자원 조성·보호 및 수산업 발전을 목적으로 하며, 이는 정당한 입법목적이고, 허가정수 규정은 이를 달성하기 위한 적절한 수단임.
피해의 최소성:
- 허가정수는 수산자원 상태, 현재 어업 경영자 수, 자연적·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 결정되며, 이는 입법자의 광범위한 입법형성권 범위 내에 있음.
- 잠수기어업 외 다른 방법으로 키조개 등 생산이 제한되지 않음.
- 총허용어획량 관리제도는 기존 어업허가 방식과 병행하여 실시될 것을 예정한 것이므로, 허가정수 제한 방식의 수산자원 관리 필요성이 여전히 존재함.
법익의 균형성: 수산자원 조성·보호라는 공익이 청구인이 입는 경제적 불이익보다 크다고 볼 수 있으므로 법익 균형성이 충족됨.
판단: 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위반하여 직업의 자유를 침해하였다고 보기 어려움.

평등권 침해 여부

심사기준: 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 합리적 근거 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 의미함.
차별취급 존재 여부: 이 사건 시행령조항에 의한 제5구(충청남도 포함)의 잠수기어업 허가정수가 다른 지역에 비해 상대적으로 적은 것은 사실이나, 구 '어업허가 및 신고 등에 관한 규칙'에 따라 허가신청인의 주소지와 선적항이 허가받고자 하는 조업구역을 관할하는 시·도에 위치할 필요가 없으므로, 충청남도 어민에게 다른 연해에서의 잠수기어업 허가도 법률상 개방되어 있음.
판단: 이 사건 시행령조항으로 인해 충청남도 거주 어민과 다른 시·도 거주 어민 사이에 차별취급 자체가 존재한다고 볼 수 없음.

재산권 침해 여부

심사기준: 헌법 제23조에서 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이며, 단순한 이익이나 기회, 기업활동의 사실적·법적 여건 등은 재산권 보호 대상이 아님.
판단: 잠수기어업 허가를 받아 키조개 등을 채취하는 직업에 종사하는 것은 법제도에 의해 반사적으로 부여되는 기회를 활용하는 것에 불과하므로, 허가를 받지 못하여 상실된 이익 등 청구인 주장의 재산권은 헌법 제23조의 재산권 보호범위에 포함된다고 볼 수 없음.

재판관 이동흡의 반대의견 (직접성 요건 결여)

법령에 근거한 집행행위가 재량행위인 경우, 법령은 집행기관에게 기본권 침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권 침해를 규정하는 것이 아니므로 직접성이 인정될 여지가 없음.
잠수기어업 허가는 자원 번식 보호 등 여러 공익적 요소를 고려하는 재량행위이며, 허가정수를 초과한 단계에서 허가가 불가능한 것은 시행령조항 자체에서 바로 발생하는 결과라기보다 행정청의 집행행위를 매개로 구체화된 결과임.
시·도별 허가정수가 모두 소진되었더라도, 행정청이 재량권을 행사하여 허가정수를 조정하거나 기존 허가 만료 등으로 잔여 허가정수가 생길 여지가 있으므로, 집행행위를 거치지 않은 단계에서 청구인의 법적 지위가 확정적으로 결정된다고 볼 수 없음.
따라서 이 사건 헌법소원은 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법함.

검토

본 판결은 수산자원 보호 및 관리를 위한 행정입법의 합헌성을 인정하며, 직업의 자유 제한에 대한 과잉금지원칙 심사에서 공익의 중요성을 강조함.
특히, 허가정수와 같은 수량적 제한이 수산자원 관리의 유효한 수단임을 인정하고, 총허용어획량 관리제도와 같은 다른 수단과의 병행 필요성을 명확히 함.
직접성 요건에 대한 다수의견과 반대의견의 대립은 행정입법의 기본권 침해 여부 판단에 있어 중요한 논점이며, 재량행위의 경우 직접성 인정 여부에 대한 판단 기준을 제시함.
평등권 침해 여부 판단에서, 형식적인 차별이 아닌 실질적인 차별 여부를 판단하기 위해 다른 조업구역에서의 허가 가능성 등 종합적인 상황을 고려한 점은 주목할 만함.

판시사항

가. 구수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘수산자원보호령’이라 한다) 제17조 제1항의 [별표 12] 중 ‘제5구의 잠수기어업 허가정수를 37건’으로 정한 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 별도의 집행행위의 매개 없이 직접 기본권을 제한하는지 여부(적극) 나. 위와 같이 잠수기어업의 허가정수를 정한 이 사건 시행령조항이 과잉금지의 원칙에 위반하여 헌법상 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

재판요지

가. 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면 그 법규범의 권리침해의 직접성이 인정된다. 이 사건 시행령조항에 의하면 제5구의 잠수기어업 허가정수를 37건으로 규정함으로써 그 허가정수의 범위 안에서 어업허가를 받을 수 있을 뿐 이를 초과하여 어업허가를 받을 수 없는 제한을 받게 된다. 위와 같이 이 사건 시행령조항상의 허가정수에 따른 허가가 모두 이루어졌을 경우 더 이상의 어업허가는 불가능하므로, 이 사건 시행령조항에 의하여 잠수기어업을 영위할 수 없는 기본권 제한을 직접 받게 된다. 나. 이 사건 시행령조항은 수산자원을 조성·보호하고 수면을 종합적으로 이용·관리하여 수산업의 생산성을 높임으로써 수산업의 발전을 도모하는 것을 입법목적으로 하는바, 현실적으로 수산자원에 대한 보호의 필요성이 크다는 점 등에 비추어 이 사건 시행령조항의 입법목적은 정당하고, 나아가 허가의 정수를 규정한 이 사건 시행령조항은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 또한 이 사건 시행령조항상 잠수기어업의 허가정수는 수산자원의 상태만을 기준으로 정하는 것이 아니라 당시 잠수기어업을 경영하는 자의 수와 기존 조업구역의 특성 등을 종합하여 결정되는 점, 이 사건 시행령조항이 있다고 하더라도 잠수기어업 이외의 다양한 방법으로 키조개 등을 포획ㆍ채취하는 길이 봉쇄되어 있다고 볼 수도 없는 점, 총허용어획량 관리제도가 시행되었다고 하더라도 여전히 이 사건 시행령조항에 의하여 수산자원을 관리할 필요성이 있는 점 등에 비추어 피해의 최소성 원칙에 위반되지도 않는다. 그리고 이 사건 시행령조항으로 말미암아 청구인이 어업허가를 받지 못함으로써 잠수기어업에 종사하지 못하는 경제적 불이익을 당할 수 있으나, 이는 수산자원의 조성ㆍ보호 등이라는 공익목적에 비하여 크다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 시행령조항으로 인한 공익과 사익 사이에 법익균형성 역시 충족된다. 재판관 이동흡의 반대의견 잠수기어업의 어업허가는 원칙적으로 재량행위로서 그 허가신청에 대하여 행정청으로서는 잔여 허가정수가 있는지 여부를 포함한 여러 허가기준을 고려하여 허가 여부에 대한 재량권을 행사하는 것이므로 행정청의 집행행위를 거치지 않은 단계에서는 이 사건 시행령조항 때문에 어업허가가 불가능하다고 단정할 수 없다. 그리고 시ㆍ도 별로 배정된 허가의 정수만큼 허가가 모두 이루어졌다고 하더라도, 구체적으로 허가 여부에 대한 재량권을 행사하는 과정에서 잔여 허가정수가 생길 여지도 있으므로 행정청의 집행행위를 거치지 않은 단계에서 이 사건 시행령조항으로써 청구인의 법적 지위가 확정적으로 결정된다고 볼 수도 없다. 결국 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 이 사건 시행령조항에 의해서가 아니라 집행행위를 매개로 발생한다.

참조조문

구수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 본문 및 [별표 12 ] 중 ‘제5구의 잠수기어업 허가정수를 37건’으로 정한 부

참조판례

가.헌재 1997. 7. 16. 97헌마38, 판례집 9-2, 94, 104 나.헌재 1998. 11. 26. 선고 97헌바31, 판례집 10-2, 650, 65

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2005헌마173 수산자원보호령제17조등위헌확인

청구인

임○환(대리인 변호사 ○○○)

판결선고

2008. 06. 26.

주 문

이 사건 심판청구를 기각한다

이 유

1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 보령시 거주 어민으로서 2004. 11. 19.경 잠수기어업 허가와 관련한 질의를 보령시장에게 하였는데, 이에 대하여 보령시장은 같은 달 23.경 구수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘수산자원보호령’이라 한다) 제17조 제1항의 [별표 12]에 의하여 제5구의 잠수기어업 허가정수 37건 중 충청남도 연해에 관한 14건의 허가가 모두 이루어져 신규허가가 불가능하다는 취지의 회신을 하였다. 이에 청구인은수산자원보호령 제17조 제1항의 [별표 12] 중 제5구의 잠수기어업 허가정수를 37건으로 정한 부분이 직업선택의 자유와 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구를 제기하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판대상은수산자원보호령 제17조 제1항의 [별표 12] 중 제5구의 잠수기어업 허가의 정수를 “37건”으로 정한 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 1] 기재와 같다. [심판대상조항] 구수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 (조업구역과 허가의 정수) ① 법 제52조 제1항 제3호· 제5호 및 법 제79조 제1항 제1호의 규정에 의하여 법 제41조 제1항 제1호의 규정에 의한 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 [별표 12] 및 그 부도와 같이 한다. (단서 생략) [별표 12] 근해어업의 조업구역과 허가의 정수( 제17조 제1항 관련) 어업의 종류 구 별 허가의 정 수 조 업 구 역 잠수기 어업 제1구 7건 강원도 연해 제2구 11건 경상북도 연해 제3구 123건 부산광역시·울산광역시 및 경상남도 연해 제4구 52건 전라남도 연해 제5구 37건 인천광역시·경기도·충청남도 및 전라북도 연해 2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견요지 가. 청구인의 주장 (1) 이 사건 시행령조항은 전국해역을 여러 조업구역으로 정하여 각 조업구역별로 허가의 정수를 설정하고 그 정수의 범위 내에서만 허가할 수 있도록 하면서 다른 조업구역에 비하여 키조개 등의 자원량이 풍부한 제5구의 허가정수를 37건으로 제한하고 있다. 이는 총허용어획량제도 등에 의하여도 수산자원보호를 비롯한 이 사건 시행령조항상의 공익을 충분히 달성할 수 있음에도 청구인으로 하여금 잠수기어업에 종사하지 못하도록 허가정수를 37건으로 제한함으로써 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이다. (2) 제5구의 조업구역이 다른 조업구역에 비하여 키조개 등의 자원량이 월등히 풍부함에도 그 허가정수를 37건으로 제한한 이 사건 시행령조항은 청구인 등 충청남도에 거주하는 어민을 다른 지역에 거주하는 어민에 비하여 합리적 근거 없이 차별취급함으로써 청구인의 평등권을 침해한다. (3) 지역어민의 소득증대를 위하여 잠수기어업의 어획대상인 키조개 등에 대한 자원관리를 지방자치단체에 맡기고 지방별 자원량에 따라 허가정수를 조정하여야 마땅함에도 그러한 조치를 취하지 않은 채 허가정수를 제한한 이 사건 시행령조항은 청구인을 비롯한 지역주민의 재산권과 행복추구권도 침해한다. 나. 이해관계인의 의견요지 [별지 2] 기재와 같다. 3. 판 단 가. 이 사건 시행령조항의 취지, 연혁 및 내용 (1) 입법취지 구수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘수산업법’이라 한다) 제57조는 “누구든지 이 법에 의한 어업 이외의 방법으로 수산동식물을 포획ㆍ채취 또는 양식하여서는 아니된다.”고 하여 어업행위에 대한 상대적 금지를 규정하면서도수산업법 제41조에서 “…… 어업을 하고자 하는 자는 어선ㆍ어구 또는 시설마다 행정관청의 허가를 받아야 한다.”고 규정하여 그 금지의 해제근거를 마련하고 있다. 이러한 어업허가는 수산자원의 보호와 어업조정을 위하여 수산동식물의 포획·채취, 어선의 척수, 조업구역, 허가의 정수 등을 제한하는 어업자원관리 방식이다(수산업법 제52조). 이 사건 시행령조항은 이러한 어업자원관리 방식의 일환으로서 조업구역 제5구의 잠수기어업의 허가의 정수를 37건으로 규정한 것인바, 이는 수산자원의 보호 및 어업조정의 필요에 의하여 어업허가를 일정한 한도로 규제함으로써 궁극적으로는 수산자원을 조성·보호하고 수면을 종합적으로 이용·관리하여 수산업의 발전을 도모하고자 하는 데 그 취지가 있다(수산업법 제1조 참조). (2) 그 밖의 수산자원 조성·보호 정책 정부에서는 어업허가 방식만으로는 적절한 어업자원관리 등에 어려움이 따르자 1990년대 초반부터 근해어업에 대한 신규허가 억제와 연근해 어선에 대한 감척 정책을 추진하는 한편, 종래의 어업허가 방식과 조화를 이루면서 실효성 있는 어업자원 관리를 위하여 1995년경 어획량규제를 통한 수산자원관리방식인 총허용어획량 관리제도를 도입한 바 있다. 총허용어획량은 포획ㆍ채취할 수 있는 수산동물의 종별 연간어획량의 최고한도를 의미하는 것으로서(수산자원보호령 제2조), 이를 규제하기 위하여수산업법 등에서 대상어종 및 해역 등에 관한 규정을 두고 관련 세부사항을수산자원보호령 등에서 규정하고 있는데, 현재 키조개를 비롯한 정어리, 고등어 등이 대상 어종으로 되어 있다. (3) 이 사건 시행령조항의 연혁 및 내용 (가) 잠수기어업에 대한 허가의 정수는 일제시대에 도입된 제도로서 1953. 9. 9.수산업법(법률 제295호)에서 조업구역별 허가정수를 규정한 이래 조업구역별 또는 시ㆍ도 연해 별로 허가정수가 변동되기도 하였다. 그러다가 2003. 8. 27. 개정된 이 사건 시행령조항에서 인천광역시, 경기도, 충청남도 및 전라북도 연해를 조업구역으로 하는 제5구의 허가정수를 37건으로 정하였는바, 그 허가정수 자체는 1974년경 이래 계속 유지되던 것이었으나 2008. 1. 11.수산자원보호령 개정에 의하여 28건으로 축소되기에 이르렀다. (나) 잠수기어업은 잠수부가 잠수기 어구를 갖춘 동력어선을 이용하여 어장에 도착한 후 해저 바닥에서 작살 등으로 패류 등을 채집하는 근해어업으로서, 근해형망어업과 마찬가지로 키조개, 개조개 등을 주요 포획대상으로 한다. (다) 이 사건 시행령조항에서 충청남도 연해가 포함된 제5구의 허가정수를 37건으로 규정하고 있는 이상 허가받지 아니한 선박의 경우 제5구에서 잠수기어업을 영위할 수 없다. 잠수기어업을 비롯한 근해어업의 허가의 정수는수산자원보호령에서 어업종류와 조업구역 별로 다르게 규정하고 있는데( 제17조 제1항 [별표 12]), 허가의 정수를 정할 때에는 수산자원의 상태, 현재 어업을 경영하는 자의 수, 기타 자연적·사회적 조건 등을 참작하여야 하고 중앙수산조정위원회 등의 심의를 거쳐야 한다(수산업법 제54조 제1항,제2항). 나. 적법요건에 대한 판단 (1) 직접성 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접 기본권을 침해받아야 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의해 직접 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823;헌재 2000. 6. 29. 99헌마289, 판례집 12-1, 913, 935-936). 그러나 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면 그 법규범의 권리침해의 직접성이 인정된다(헌재 1997. 7. 16. 97헌마38, 판례집 9-2, 94, 104). 수산업법 제41조의 규정에 의한 어업허가는 수산자원의 번식ㆍ보호 또는 어업조정, 기타 공익상 필요에 의하여 일반인에게 부과된 어업의 금지를 일정한 경우 특정인에게 해제하는 것으로수산업법 제54조 제1항,수산자원보호령 제17조 및 [별표 12]에서는 그 허가정수에 관하여 규정하고 있다. 그런데 이 사건 시행령조항에 의하면 제5구의 잠수기어업 허가정수를 37건으로 규정함으로써 그 허가정수의 범위 안에서 어업허가를 받을 수 있을 뿐 이를 초과하여 어업허가를 받을 수 없는 제한을 받게 된다. 즉 이 사건 시행령조항상의 허가정수에 따른 허가가 모두 이루어졌을 경우 더 이상의 어업허가는 불가능하므로, 위 시행령조항에 의하여 잠수기어업을 영위할 수 없는 제한을 직접 받게 된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 시행령조항으로 인한 기본권침해의 직접성이 인정된다. (2) 자기관련성과 현재성 청구인은 이 사건 심판청구 이전부터 선박을 소유한 자로서 잠수기어업을 영위하고자 2004. 11. 19.경 보령시장에게 잠수기어업 허가에 관한 질의를 하였다가 같은 달 23.경 이 사건 시행령조항상의 허가정수에 따른 허가가 모두 이루어져 허가가 어렵다는 취지의 회신을 받았으므로, 청구인은 허가정수를 규정한 이 사건 시행령조항으로 인하여 잠수기 어업허가를 받을 수 없게 되고 그 때문에 현재 잠수기어업에 종사하지 못한 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건은 기본권침해의 자기관련성과 현재성이 인정된다. (3) 권리보호이익 청구인이 헌법소원심판을 청구한 이후 2008. 1. 11 대통령령 제20543호로수산자원보호령이 전부 개정되면서 이 사건 시행령조항은 허가의 정수가 당초 37건에서 28건으로 변경되었으므로, 개정 전의 조문인 이 사건 시행령조항에 대하여 위헌 여부를 심판할 권리보호이익이 있는지가 문제될 수 있다. 살피건대, 이 사건 시행령조항의 위헌 여부에 관하여는 아직 헌법재판소에서 그 해명이 이루어진 바 없고 개정된 조항에도 이 사건 시행령조항과 본질적으로 동일한 내용이 규정되어 있어 동종의 기본권 침해의 위험이 상존하며, 이 사건 시행령조항의 위헌 여부는 궁극적으로 개정된 조항의 재개정 여부에 영향을 미칠 수도 있다. 그렇다면 이 사건 시행령조항의 위헌 여부에 관한 헌법적 해명은 중대한 의미를 지니고 있다고 할 것이므로 권리보호이익을 인정할 수 있다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌마565, 판례집 15-1, 568, 575-576 참조). 다. 본안에 대한 판단 (1) 헌법적 쟁점의 정리 청구인은 잠수기어업의 허가의 정수에 관한 이 사건 시행령조항으로 인하여 직업선택의 자유, 평등권, 재산권 및 행복추구권이 침해되었다고 주장한다. 그런데 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112 등, 판례집 12-2, 399, 408 참조), 보호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 직업의 자유와 행복추구권은 서로 특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선하여 행복추구권 관련 위헌 여부의 심사는 배제되어야 하므로(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519, 판례집 15-2상, 454, 472 참조), 그에 대하여 별도로 판단하지 아니한다. 따라서 이하에서는 행복추구권을 제외한 나머지 쟁점에 국한하여 판단하기로 한다. (2) 직업의 자유 침해 여부 (가) 심사기준 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.” 라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유까지 포괄하는 “직업”의 자유를 뜻하고, 여기서 “직업”이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374;헌재 1997. 3. 27. 94헌마196 등, 판례집 9-1, 375, 382-383 참조). 그리고 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 기본권제한입법은 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 입법으로 인한 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익의 균형성을 모두 갖추어야 한다는 것이며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 601;헌재 1998. 11. 26. 97헌바31, 판례집 10-2, 650, 657). 잠수기어업의 허가정수를 규정한 이 사건 시행령조항으로 인하여 청구인의 직업선택의 자유가 제한되므로 그 제한의 정도가 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 대하여 보기로 한다. (나) 목적의 정당성 및 방법의 적절성 앞서 본 바와 같이 이 사건 시행령조항은 수산자원을 조성·보호하고 수면을 종합적으로 이용·관리하여 수산업의 생산성을 높임으로써 수산업의 발전을 도모하는 것을 입법목적으로 한다. 현실적으로 수산자원을 조성하고 보호할 필요성과 어업구조조정 및 업종 간의 조업분쟁조정을 통하여 수산업의 균형있는 발전과 어업경영을 안정적으로 확보할 필요성 등이 커진다는 점 등에 비추어 이러한 입법목적은 정당하다고 할 것이다. 나아가 어업허가의 요건으로서 허가정수를 규정한 이 사건 시행령조항은 이러한 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이라고 할 것이다. (다) 피해의 최소성 이 사건 시행령조항은 다음과 같은 여러 사정에 비추어 피해의 최소성 원칙에 위반되지도 않는다. 우선,수산업법에서는 수산자원 조성·보호 등의 입법목적을 달성하는 방법으로서 어업허가제도를 두고 있고, 그 허가요건에 해당하는 허가의 정수와 관련하여수산업법 제54조 제1항은 “ 제52조 제1항 제5호의 규정에 의한 어업허가의 정수ㆍ선복량을 정할 때에는 수산자원의 상태, 현재 당해 어업을 경영하는 자의 수, 기타 자연적ㆍ사회적 조건 등을 참작하여야 한다.”고 규정하고 있다. 위 규정내용에 의하면 잠수기어업의 허가정수는 수산자원의 상태만을 기준으로 정하는 것이 아니라 당시 잠수기어업을 경영하는 자의 수와 기존 조업구역의 특성 등을 종합하여 결정됨을 알 수 있다. 이에 비추어 허가의 정수는 광범위한 입법자의 입법형성권 범위 내에 있는 영역으로서 이를 존중할 필요가 있는 것인바, 잠수기어업의 허가정수가 비교적 많은 전라남도 연해 등의 경우 잠수기어업과 포획대상이 비슷한 근해형망어업의 허가정수가 전혀 없는 점 등 여러 사정에 비추어 충청남도 연해를 비롯한 제5구의 잠수기어업 허가정수를 정한 이 사건 시행령조항의 경우 수산자원의 상태 이외에도 당해 어업을 경영하는 자의 수, 기타 자연적ㆍ사회적 조건 등을 참작하여 다양한 요소를 고려하여 허가정수를 결정한 것으로 보인다. 만약 새로이 포획·채취할 수 있는 자원이 발견될 때마다 허가정수를 늘려야 한다면 기존 어업의 경영악화와 자원의 남획은 물론 동일자원을 포획·채취하는 어업인과의 어업분쟁 및 다른 어업종사자들과 사이의 조업수역 다툼 등 여러 부작용이 초래될 위험을 배제할 수 없을 것이다. 다음으로, 이 사건 시행령조항 등에 의한 어업허가 방식은 잠수기어업 이외의 다른 방법에 의하여 키조개 등을 생산하는 것 자체를 제한하는 것은 아니다. 당해 해역에서 자연적ㆍ사회적 특성에 따라 발달되어 온 다른 어업의 어구ㆍ어법에 의한 포획 등이 금지되어 있지 않고, 다른 한편 잠수기어업과 마찬가지로 키조개 등을 포획대상으로 하는 근해형망어업에 대하여는 별도로 허가정수가 정해져 있다. 위와 같이 이 사건 시행령조항이 있다고 하더라도 잠수기어업 이외의 다양한 방법으로 키조개 등을 포획ㆍ채취하는 길이 봉쇄되어 있다고 볼 수는 없다. 한편, 청구인은 허가정수를 제한하는 것보다 덜 침해적인 방법인 총허용어획량 관리제도 등에 의하여 수산자원보호라는 공익목적을 충분히 달성할 수 있음에도 이 사건 시행령조항에 의하여 허가정수를 제한하는 것은 최소침해성원칙에 위배된다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 총허용어획량 관리제도는 기존의 어업허가방식을 보완하기 위하여 도입된 것으로 일정기간 동안 포획ㆍ채취할 수 있는 총물량을 정하여 그 한도까지만 포획ㆍ채취하도록 제한하는 방식이다. 이는 처음부터 기존의 어업허가를 통한 수산자원 관리제도와 병행하여 실시될 것을 예정한 제도이므로 총허용어획량 관리제도 하나만 가지고 수산자원보호라는 공익 목적을 달성하는 데에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 따라서 총허용어획량 관리제도가 시행되었다고 하더라도 여전히 이 사건 시행령조항 등에 의한 어업허가 방식의 수산자원 관리제도를 계속 유지할 필요가 있다. (라) 법익의 균형성 이 사건 시행령조항을 통하여 달성하려는 공익은 수산자원의 조성ㆍ보호 등으로 수면을 관리함으로써 수산업의 발전을 도모하고 수산자원의 고갈을 막는 것이다. 한편 이 사건 시행령조항으로 말미암아 청구인 등은 어업허가를 받지 못함으로써 잠수기어업에 종사하지 못하는 경제적 불이익을 당할 수 있으나, 이는 수산자원의 조성ㆍ보호 등이라는 공익목적에 비하여 크다고 볼 수는 없으므로, 위 시행령조항으로 인한 공익과 사익 사이에 법익균형성도 충족된다고 할 것이다. (마) 소결론 그렇다면, 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙에 위반하여 직업의 자유를 침해하였다고 보기는 어렵다. (3) 평등권 침해 여부 (가) 청구인은 충청남도의 잠수기어업 허가정수가 다른 지역에 비하여 과도하게 제한되어 있으므로 다른 시ㆍ도 거주 어민에 비해 차별을 받고 있다고 주장하므로 이 사건 시행령조항이 평등권을 침해하는지 보기로 한다. 헌법 제11조 제1항에서 정한 법 앞에서의 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 즉 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516, 판례집 13-1, 1393, 1406). 따라서 평등권에서는 ‘차별취급이 존재하는가’, ‘이러한 차별취급이 헌법적으로 정당화되는가’의 2단계 심사를 거치게 된다. 즉 평등권은 당해 공권력의 행사가 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하고 있는 경우에 침해가 발생하는 것이지, 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 경우에는 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다(헌재 2006. 1. 17. 2005헌마1214, 공보 112, 216). (나) 우선 이 사건 시행령조항으로 인한 차별취급 자체가 존재하는지 여부에 관하여 보면, 이 사건 시행령조항에 의한 충청남도를 포함한 조역구역(제5구)에 대한 잠수기어업의 허가정수가 전라남도나 경상남도 등의 그것에 비교하여 상대적으로 그 수가 적은 것은 사실이다. 그러나 구‘어업허가 및 신고 등에 관한 규칙’(2008. 3. 31. 농림수산식품부령 제4호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 단서 규정에 의하면 근해어업에 있어서는 허가신청인의 주소지와 선적항이 허가받고자 하는 조업구역을 관할하는 시ㆍ도의 관할구역 안에 위치할 필요가 없어서 충청남도 연안 이외의 다른 연해에서의 잠수기어업 허가도 충청남도민에게 법률상 개방되어 있는 점, 따라서 이 사건 시행령조항에 의한 허가정수는 충청남도 어민을 포함한 전국민을 대상으로 해당 조업구역인 제5구에서의 잠수기어업을 제한하는 취지인 점 등에 비추어, 이 사건 시행령조항으로 인하여 충청남도 거주 어민과 다른 시ㆍ도 거주 어민 사이에 차별취급 자체가 존재한다고 볼 수는 없다. (4) 재산권 침해 여부 헌법재판소는 헌법 제23조에서 보호되는 재산권의 범위와 관련하여 ‘헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 또는 기업활동의 사실적·법적 여건 등은 재산권보장의 대상이 아니다’라고 여러 차례에 걸쳐 판시하여 왔다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 103-104;헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 664 참조). 이 사건의 경우 청구인이 잠수기어업허가를 받아 키조개 등을 채취하는 직업에 종사한다고 하더라도 이는 원칙적으로 자신의 계획과 책임하에 행동하면서 법제도에 의하여 반사적으로 부여되는 기회를 활용하는 것에 불과하므로 잠수기어업허가를 받지 못하여 상실된 이익 등 청구인 주장의 재산권은 헌법 제23조에서 규정하는 재산권의 보호범위에 포함된다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 재판관 이동흡의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 5. 재판관 이동흡의 반대의견 나는 이 사건 시행령조항의 직접성 요건에 대하여 다수의견과 달리 직접성 요건이 결여되었다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우이어야 하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통해 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 그 집행행위의 근거가 되는 법령 또는 법령조항에 대한 헌법소원은 부적법하다. 특히, 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 504;헌재 2005. 6. 20. 2002헌마356 등, 공보 105, 696, 700). 이 사건 시행령조항은 잠수기어업의 허가기준으로서 인천광역시ㆍ경기도ㆍ충청남도 및 전라북도 연해를 조업구역으로 하는 제5구의 허가의 정수를 37건으로 규정하고 있다. 그런데수산업법 제41조에 의한 잠수기어업의 어업허가는 자원의 번식보호 또는 어업조정, 기타 공익상 필요에 의하여 일반인에게 부과된 어업의 금지를 일정한 경우 특정인에게 해제하는 것으로서, 행정청으로서는 이 사건 시행령조항에 의한 허가의 정수 이외에도 자원의 번식보호 등 여러 공익적인 요소를 고려하여 잠수기어업의 허가 여부를 결정하는 것이므로, 잠수기어업의 어업허가는 원칙적으로 재량행위에 해당한다고 할 것이다. 물론 이 사건 시행령조항에서 규정한 허가의 정수를 초과한 단계에서는 행정청의 재량의 여지가 없다고 볼 수도 있으나, 이는 이 사건 시행령조항 자체에서 바로 발생하는 결과라기보다는 그 당시 청구인이 처하게 된 특수한 상황에서 행정청의 집행행위를 매개로 구체화된 결과에 불과하다. 다시 말하면, 잠수기어업의 허가신청에 대하여 행정청으로서는 잔여 허가정수가 있는지 여부를 포함한 여러 허가기준을 고려하여 허가 여부에 대한 재량권을 행사하는 것이므로 행정청의 집행행위를 거치지 않은 단계에서는 이 사건 시행령조항 때문에 어업허가가 불가능하다고 단정할 수도 없는 것이다. 특히 이 사건 시행령조항상 허가의 정수는 원래 인천광역시ㆍ경기도ㆍ충청남도 및 전라북도 연해 별로 배정된 허가정수를 합친 것으로서 실무상 행정청으로서는 시ㆍ도별로 배정된 허가의 정수를 기준으로 허가 여부를 결정하는 것이 일반적인데(이 사건의 경우에도 행정청인 보령시장이 충청남도에 배정된 14건을 모두 처분하여 신규허가가 어렵다는 취지로 회신한 바 있다.), 가령 시ㆍ도 별로 배정된 허가의 정수만큼 허가가 모두 이루어졌다고 하더라도 행정청이 구체적으로 허가 여부에 대한 재량권을 행사하는 과정에서 시ㆍ도별 허가정수를 조정하거나 기존 허가의 기간만료 등으로 잔여 허가정수가 생길 여지도 있으므로, 행정청의 집행행위를 거치지 않은 단계에서 이 사건 시행령조항으로써 청구인의 법적 지위가 확정적으로 결정된다고 볼 수는 없다. 결국 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 단지 잠수기어업의 허가기준에 불과한 이 사건 시행령조항에 의해서가 아니라 잠수기어업 허가신청에 대한 행정청의 승인 또는 거부행위라는 구체적인 집행행위를 매개로 발생한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 시행령조항을 심판대상으로 하는 이 사건 헌법소원은 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다

재판관 이강국(재판장) 이공현(주심) 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

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헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마173 결정 수산자원보호령제17조등위헌확인

잠수기어업 허가정수 제한의 직업의 자유 침해 여부

결과 요약

사실관계

핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단

헌법소원심판의 적법성 (직접성, 자기관련성, 현재성, 권리보호이익)

관련 판례 및 법령

직업의 자유 침해 여부 (과잉금지원칙 위반 여부)

관련 판례 및 법령

평등권 침해 여부

관련 판례 및 법령

재산권 침해 여부

관련 판례 및 법령

재판관 이동흡의 반대의견 (직접성 요건 결여)

검토

판시사항

재판요지

참조조문

참조판례

주 문

이 유