헌법재판소
전원재판부
결정
사건2003헌마484 건축법제21조제1항위헌확인
이 유
사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 건축사로서 인천 남동구 만수동에서 '예지'건축사무소를 운영하면서 건축물의 설계, 공사감리와 건축물의 현장조사, 검사 및 확인 등을 그 업무로 하는 자이다.
청구인은 2002. 4. 2. 건축주 겸 공사시공자인 청구외 김은석과 인천 남동구 운연동 258의 4 소재 운연동근린생활시설공사(대지면적 1358제곱미터, 연면적 240제곱미터, 건축면적 240제곱미터, 이하 '이 사건 공사'라 한다)의 설계계약을 체결하고, 이어 2003. 4. 30. 위 김은석에 의하여 이 사건 공사의 공사감리인으로 선임되어 같은 해 5. 8. 및 6. 3. 두차례에 걸쳐 감리중간보고서를 제출하고, 2003. 6. 14. 감리완료보고서를 사용승인신청서와 함께 인천 남동구청장에게 제출하였으며, 위 건축물은 같은 해 7. 11. 인천 남동구청장으로부터 사용승인을 받았다.
청구인은 건축주가 직접 공사감리자를 지정하여 공사감리를 하도록 규정함으로써 공사감리자로 하여금 건축주의 위법행위를 지적하고 추궁하기 어렵도록 하고 있는 건축법 제21조 제1항이 자신의 행복추구권, 직업선택의 자유 및 헌법 제34조 제6항이 규정하는 국가의 재해예방의무에 상응하는 국민의 권리를 침해하고 있다고 주장하면서, ① 주위적으로는 건축법 제21조 제1항(1999. 2. 8 법률 제5895호로 개정된 것)의 위헌확인을 구하고, ② 예비적으로는 위 법률조항은 건축주와 공사시공자가 동일인인 경우에도 적용하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하면서 이에 대한 위헌확인을 구하여 2003. 7. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 건축법 제21조 제1항(1999. 2. 8 법률 제5895호로 개정된 것, 이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)의 위헌여부이며, 그 규정내용은 다음과 같고 관련법조항은 별지 기재와 같다.
제21조(건축물의 공사감리) ① 건축주는 대통령령이 정하는 용도·규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우에는 건축사 또는 대통령령이 정하는 자를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 한다.
2. 청구인의 주장요지 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 주위적 청구취지에 대한 주장요지
이 사건 법률조항으로 인하여 건축주는 건축사가 설계하여야 하는 건축물을 건축하는 경우에는 원칙적으로 건축사를 공사감리자로 지정하여야 하고 이 경우 건축주는 대부분 당해 건축물의 설계자인 건축사를 공사감리자로 지정하고 있다. 공사감리는 건축물이 설계도서의 내용대로 시공되는지 여부를 확인하고 품질이나 안전관리가 제대로 이루어지는가를 감독하고 건축주나 공사시공자의 잘못이 있으면 허가권자에게 그 사실을 보고하여 시정, 처벌을 받도록 함으로써 위법, 부실 건축물의 출현을 방지하는 제도인데, 현실적으로 이 사건 법률조항에 의하여 건축주가 직접 공사감리자를 선정하도록 함으로써 그것도 당해 건축물의 설계자인 건축사를 공사감리자로 선정함으로써 사실상 공사감리자가 건축주에게 고용되어 있기 때문에 건축주의 위법행위를 지적하고 추궁할 수 없는 구조적인 문제가 있다.
현재 공공부문의 건축물을 제외한 대부분의 건축물은 건축주가 공사시공자를 겸하고 있고 이러한 소위 집장사건축주는 건축사와 설계계약을 체결하면서 설계비지급시기를 건축허가 및 사용승인시점 등과 연계하고 공사감리비는 무료로 하는 것이 일반적 관행이다. 만약 공사감리자인 건축사가 건축주인 공사시공자의 위법을 허가권자에게 고발(보고)하게 되면 건축사는 이후 건축주들에게 낙인을 찍혀 설계 및 감리업무 수임에 곤란을 겪게 되어 생계의 위협을 받게 될 것이고, 검찰의 고발을 꺼려하는 허가권자인 담당공무원으로부터도 불이익을 받는 경우도 종종 있다.
이러한 상황에서 피고용자의 지위에 있는 건축사로 하여금 그를 고용한 건축주의 의사에 반하여 건축주의 잘못을 감시, 고발하게 하고 이를 어겼을 경우 형벌을 부과하고 행정적 제재를 가하는 것은 건축사의 핵심업무인 설계 및 공사감리업무를 더 이상 수임받을 수 없게 된다는 점에서 결국 건축사의 생계수단을 박탈하는 결과가 되어 건축사들로 하여금 생존권적 위험을 감수하면서까지 그 업무수행을 강요하는 것이 되어 행복추구권의 한 내용인 일반적 행동자유권을 침해하는 것이다.
뿐만 아니라 건축주가 그가 시공한 건축물의 공사감리자를 직접 선임하도록 하는 현행 공사감리제도는 건축사가 건축법령에 의한 엄격한 공사감리업무를 수행하면 결국 고용주(건축주)에게 밉보여 그의 생계수단인 설계, 감리업무를 수임하지 못하는 반면 공사감리업무를 고용주에게 유리한 방향으로 수행할 경우 또한 결국 형벌( 건축법 제77조의2의 10년 이하의 징역형에서부터 같은 법 제79조의3의 4의 2년 이하의 징역까지)과 더불어 행정처분으로서 건축사업무정지 또는 건축사업무신고 효력상실등의 처분( 건축사법 제28조)을 받음으로써 전문직업인인 건축사의 헌법상 보장된 직업선택의 자유( 헌법 제15조) 그 중에서도 직업수행의 자유를 침해하고 있는 것이다.
또한 현재의 건축공사감리제도는 위법부실건축물을 양산함으로써 국민의 생명, 신체, 재산 등의 침해를 가져온다. 특히 건축주가 공사시공자를 겸하면서 당해 건축물의 설계자인 건축사를 공사감리자로 지정하는 경우에 그 위헌성과 문제가 더욱 뚜렷하다. 결국 현재의 공사감리제도는 헌법 제34조 제6항의 국가의 재해예방의무를 위반한 것이고 이로 인하여 청구인은 국민의 한사람으로서 위와 같은 국가의 재해예방의무로부터 파생되는 생명, 재산 등의 안전을 보호받을 권리를 침해받은 것이다.
(2) 예비적 청구취지에 대한 주장요지
건축주가 공사시공자를 겸하고 있는 이른바 집장사건축주의 경우에는 더욱 현행감리제도의 문제점이 커 위 (1)에서 언급한 기본권침해가능성이 높다는 점에서 만약 이 사건 법률조항 전체가 위헌이 아니라면 위 규정을 건축주와 공사시공자가 동일인인 경우에도 적용되는 것으로 해석하는 한 위헌이다.
나. 건설교통부장관의 의견요지
건축법령에서는 일정기준에 해당하는 건축물을 건축하는 건축주로 하여금 건축사를 공사감리자로 지정하여 건축물 및 설비 등이 설계도서대로 건축되고 있는지의 여부와 부실 및 불법 여부 등을 지도, 감독하도록 규정하고 있다. 공사감리자는 당해 공사감리비(수수료)의 부담주체인 건축주가 선정하도록 하고 있으며, 통상적으로 건축주는 당해 건축물을 설계한 건축사를 감리자로 선정하고 있으나, 당해 건축물을 설계한 건축사가 아닌 제3의 건축사를 감리자로 선정(설계 건축사가 공사감리를 거부하는 경우 포함)할 수도 있다. 공사감리자는 당해 건축물의 공사감리를 수행함에 있어 부실 또는 위법사항을 발견한 때에는 허가권자에게 보고하도록 규정하고 있으며, 이러한 보고를 이유로 보수의 지급을 거부하거나 지연시키는 등 어떠한 불이익도 주어서는 아니되도록 규정하고 있고 이를 위반시에는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
이와 같이 공사감리비의 부담주체인 건축주가 감리자를 선정하도록 하는 것은 법리상 아무런 문제가 없다고 판단되며, 건축주가 감리자를 선정할 때, 반드시 당해 건축물의 설계자를 선정하도록 되어 있지도 아니하며, 또한 공사감리자가 위법사항을 허가권자에게 보고하더라도 건축주는 감리자에 대하여 이를 이유로 어떠한 불이익도 줄 수 없도록 규정하고 있는 점을 고려할 때, 현행 건축법상 건축주에 의한 감리자 선정제도는 헌법에 의한 행복추구권 등을 침해하는 것으로 볼 수 없어 이 사건 법률조항은 위헌이 아닌 것으로 사료된다.
3. 판 단
법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다[ 헌법재판소법(2003. 3. 12. 법률 제6861호로 개정된 것) 제69조 제1항 및 헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 250 등 참조].
여기서 청구기간산정의 기산점이 되는 '법령에 해당하는 사유가 발생한 날'이란 '법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날'을 가리킨다 할 것이다. 따라서 이 사건의 경우에는 청구인이 이 사건 법률조항에 기하여 건축주로부터 공사감리자로 지정된 날을 기산점으로 보는 것이 상당하다. 그런데 청구인은 1978. 4. 17. 건축사무소 '예지'라는 상호로 사업자등록(개업)을 하고 1981. 1. 9.자로 건축사면허를 받아 영업을 하여온 자이고, 더욱이 헌법재판소 2003헌마400 사건에서 청구인이 스스로 주장한 바와 같이 2002. 11. 4. 건축주 겸 공사시공자인 청구외 엄태봉과 인천 남구 도화동 98의 10 소재 도화동 다세대주택신축공사와 관련하여 공사감리계약을 체결한 사실이 있으므로, 청구인으로서는 늦어도 위 계약체결시에는 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해를 알았다고 보아야 할 것인데, 그로부터 90일이 경과한 이후인 2003. 7. 22.에 이르러 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 제기한 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
청구인은 이 사건 공사에 관한 공사감리계약을 체결한 시점인 2003. 4. 30.로부터 새로이 청구기간을 기산하여야 한다고 주장한다. 법령에 대한 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사는 법규정립행위(입법행위)로서 일종의 법률행위이므로 그 행위의 속성상 행위 자체는 한번에 끝나는 것이고 그러한 입법행위의 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이므로( 헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 판례집 4, 444, 450), 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 청구기간을 법령에 대한 헌법소원에 문자 그대로 적용하는 경우에는 법령으로 인한 기본권침해를 그에 대한 헌법소원을 통하여 구제받을 수 있는 가능성은 현저히 축소되고, 결과적으로 헌법소원을 통한 기본권구제의 실효성이 현저히 저하되게 되므로 헌법재판소는 위에서 언급한 바와 같이 법령에 대한 헌법소원의 청구기간을 해석을 통해 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해받는 경우와 법령이 시행된 뒤 비로소 기본권을 침해받게 된 경우로 나누어 기산함으로써 결과적으로 법령에 대한 헌법소원의 청구기간을 확장하고 있다. 그러나 이와 같이 확장된 청구기간에 대한 해석하에서도 청구기간산정의 기산점이 되는 '법령에 해당하는 사유가 발생한 날'이란 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다. 즉, 일단 '법령에 해당하는 사유가 발생'하면 그 때로부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 진행이 개시되며, 그 이후에 새로이 '법령에 해당하는 사유가 발생'한다고 하여서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수는 없다. 여기에서 더 나아가 '법령에 해당하는 사유가 발생'한 이후에 당해 법령의 규율을 적용받게 되는 사유가 발생하는 때마다 새로이 청구기간이 진행된다고 본다면 사실상 법령에 대한 헌법소원에 대하여는 청구기간의 제한이 적용되지 아니하는 것으로 보는 결과를 초래하게 될 것이고, 이는 법령소원의 경우에도 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간요건이 적용되어야 함을 일관되게 판시하고 있는 우리 헌법재판소의 입장에 반한다( 헌재 1995. 2. 23. 92헌마165; 헌재 1996. 6. 13. 95헌마115; 헌재 1996. 8. 29. 92헌마137 등).
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 아니한 것으로서 다른 요건에 대한 적법여부를 더 이상 따져볼 필요없이 부적법하다고 할 것이다.
4. 결 론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관 윤영철(재판장) 김영일(주심) 권성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙 이상경
