헌법재판소 2006. 8. 31. 선고 2003헌라1 결정 광양시등과순천시등간의권한쟁의

기각, 각하

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판시사항

가.청구인 광양시장의 피청구인들에 대한 심판청구와 청구인 광양시의 피청구인 순천시장에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극) 나.공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역과 자치권한 인정 여부(적극) 다.공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 및 그 기준 라.1948. 8. 15. 당시와 가장 근접한 1974년 발행 국가기본도상의 해상경계선에 의하여 청구인 광양시와 피청구인 순천시 사이의 관할구역 경계를 확인한 사례 마.청구인 광양시의 관할권한을 확정하면서 이를 침해한 피청구인 순천시의 과세처분의 무효를 확인한 사례

재판요지

가. 권한쟁의 심판청구는 헌법과 법률에 의하여 권한을 부여받은 자가 그 권한의 침해를 다투는 헌법소송으로서 이러한 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 자에 대하여는 헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 정하고 있는바, 이에 의하면 지방자치단체의 장은 원칙적으로 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 없다. 다만 지방자치단체의 장이 국가위임 사무에 대해 국가기관의 지위에서 처분을 행한 경우에는 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 있다. 그런데 이 사건 ○○ 주식회사에 대한 피청구인 순천시장의 과세처분은 지방자치단체의 권한에 속하는 사항에 대하여 지방자치단체사무의 집행기관으로서 한 과세처분에 불과하므로 피청구인 순천시장은 이 사건 지방세 과세 권한을 둘러싼 다툼에 있어 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 없고, 청구인 광양시장 또한 마찬가지이다. 따라서 청구인 광양시장의 피청구인들에 대한 심판청구와 청구인 광양시의 피청구인 순천시장에 대한 심판청구는 모두 당사자능력을 결한 청구로서 부적법하다. 나. 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소로서 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다. 다. 현행 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법 제4조 제1항의 개정 연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다. 그런데 이 사건 기록을 살펴볼 때, 이 사건 매립지에서 ‘종전’에 해당하는 관할구역 경계에 대하여는 조선총독부 임시토지조사국 훈령인 일반도측량실시규정(1914년)에 의거하여 1918년에 제작된 지형도상의 해상경계선이 그 기준이 된다. 그리고 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우에도, 법률 또는 대통령령 등에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다. 라. 전라남도 광양시, 순천시 및 여수시 소재 율촌제1지방산업단지 매립지 중 ○○ 주식회사가 전라남도로부터 분양받은 산업단지 446,283㎡(135,000평)와 위 산업단지 블럭 1-1 구역의 공장 연면적 231,192.92㎡, 사무실 등 연면적 10,171.85㎡(이하 ‘이 사건 매립지’라 한다)에서는 광양시와 순천시의 관할구역을 나누는 해상경계에 있어 1948. 8. 15. 당시와 가장 근접하면서도 위 1918년 지형도상 해상경계선과 가장 유사한 1969년 국가기본도상의 해상경계선이 일응 이 사건 해역에서 양 지방자치단체 간의 관할을 나누는 경계선이 될 가능성이 있었다. 그런데 1973년 대통령령인 시·군·구·읍·면의관할구역변경에관한규정에 의해 1973. 7. 1.부터 이 사건 해역의 전남 광양군 골약면에 속하던 장도와 송도가 전남 여천군 율촌면으로 관할구역이 변경되었으므로 위 관할구역의 변경이 반영되었고 이후 법률 또는 대통령령의 개폐, 행정관습법의 성립 등으로 변경된 바 없는 1974년 발행 국가기본도상의 해상경계선이 이 사건 매립지에서 청구인 광양시와 피청구인 순천시 사이의 관할구역 경계를 나누는 최종적 기준이 된다. 마. 이 사건 매립지 중 제1별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 점을 순차 연결한 선(1974년 발행 국가기본도상의 해상경계선)의 오른쪽(동쪽) 부분은 청구인 광양시의 관할권한에 속하고, 피청구인 순천시가 2003. 7. 1. ○○ 주식회사에 대하여 부과한 도시계획세, 공동시설세 등의 부과처분 중 위와 같은 청구인 광양시의 관할권한에 속하는 목적물에 대하여 이루어진 부분은 청구인 광양시의 지방자치권(자치재정권)을 침해하여 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 과세처분으로서 그 효력이 없다. 재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견 가.공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한은 존재하지 아니한다. 지방자치법 제4조 제1항의 지방자치단체 구역에 관한 규정은 연혁적으로 토지조사령 등 지적관계법령에 따라 지적정리가 되었거나 그것이 가능한 육지에 대한 구역설정을 상정하여 규정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아니며, 그 동안 법령으로 바다에 대한 지방자치단체의 관할구역을 확정한 바도 없으므로 위 법 조항으로부터 곧바로 지방자치단체의 관할구역에 바다가 포함된다고 해석할 수는 없다. 더구나 지방자치단체의 관할구역을 판단하는데 있어 어떠한 법적 구속력도 가지지 못하는 지형도상에 표시된 해상경계선을 기준으로 지방자치단체 간의 경계를 확정할 수는 없다. 나. 설령, 공유수면에 대하여 지방자치단체가 관할권한을 가진다고 하더라도 공유수면을 매립하여 새로 생성된 토지에 대해서는 그 관할구역을 정하는 법령이 새롭게 제정되지 않는 한, 지방자치단체의 관할권한을 인정할 수 없다. 지방자치법 제4조 제1항이 ‘지방자치단체의 구역은 종전에 의한다’고 규정한 의미는 종전에 행정구역이 확정되어 있을 때 그 확정된 구역을 변경하지 아니하고 그대로 둔다는 의미이다. 그런데 바다를 매립하여 생성된 토지는 종전에는 존재하지 아니하였던 토지가 새로이 생겨난 것으로서 이것은 동일성을 유지하면서 바다에서 토지로 그 형상이 변경된 것이 아니므로 관할구역을 정함에 있어 종전 공유수면에 존재하던 관할구역에 관한 경계기준을 그대로 적용할 수는 없는바, 새로 조성된 육지의 관할구역에 관한 아무런 법령도 마련되어 있지 않은 이상 공유수면 매립지에 지방자치단체의 관할권한을 인정할 수 없다. 다.그렇다면 이 사건 매립지 중 주문표시 부분에 대한 자치권한은 청구인 광양시에 부여되어 있다고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것이다.

참조조문

헌법 제111조 제1항 제4호, 제117조 제1항, 헌법재판소법 제61조, 지방자치법 제4조 제1항, 제9조 제1항· 제2항, 제92조, 제94조, 지방세법 제2조, 제5조 제2항· 제3항

참조판례

나. 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2, 404

헌법재판소

전원재판부

결정

사건

2003헌라1 광양시등과순천시등간의권한쟁의

청구인

광양시외 1(대리인 법무법인 ○촌 담당변호사 ○○○○ ○○)

피청구인

순천시외 1(대리인 변호사 ○○○○ ○○)

판결선고

2006. 08. 31.

주 문

1. 청구인 광양시장의 각 심판청구 및 청구인 광양시의 피청구인 순천시장에 대한 심판청구를 각 각하한다. 2.전라남도 광양시, 순천시 및 여수시 소재 율촌제1지방산업단지 매립지 중 ○○ 주식회사가 전라남도로부터 분양받은 산업단지 446,283㎡(135,000평)와 위 산업단지 블럭 1-1 구역의 공장 연면적 231,192.92㎡, 사무실 등 연면적 10,171.85㎡ 중 제1별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 점을 순차 연결한 선의 오른쪽(동쪽) 부분에 대한 관할권한은 청구인 광양시에게 있음을 확인한다. 3.피청구인 순천시가 2003. 7. 1. 위 회사에 부과한 도시계획세, 공동시설세 등의 부과처분 중 위 제2항 기재 청구인 광양시의 관할권한에 속하는 목적물에 대한 부분은 무효임을 확인한다. 4.청구인 광양시의 피청구인 순천시에 대한 나머지 심판청구를 기각한다.

이 유

1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1)청구인 광양시는 1994. 12. 22. 전라남도광양시등2개도농복합형태의시설치등에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4801호로 제정된 것) 제2조에 의하여 전라남도 동광양시와 광양군이 통합되어 생긴 지방자치단체이고, 피청구인 순천시는 1994. 8. 3. 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치등에관한법률(1994. 8. 3. 법률 제4774호로 제정된 것) 제7조에 의하여 전라남도 순천시와 승주군이 통합된 지방자치단체이다. (2)전라남도는 1982. 12.경 산업입지및개발에관한법률에 의하여 당시 광양군 광양읍, 동광양시, 여천군 율촌면, 승주군 해룡면 등 4개시, 군에 연접된 해역을 매립하여 지방공업단지를 조성하는 사업을 계획, 추진하였다. 위 사업은 1994. 12.까지 육지 1,839,000㎡와 해면 10,427,000㎡, 총 12,266,000㎡를 매립할 계획이었으나, 여러 가지 사정으로 매립면적은 9,227,213㎡로 줄이고, 사업기간을 2005. 12.까지로 연장하여 추진되었다. 위 사업에 편입된 당초의 4개 시, 군은 이후 행정구역의 통합 등에 따라 청구인 광양시, 피청구인 순천시, 청구외 여수시의 3개시로 되었고, 명칭도 ‘율촌제1지방산업단지’로 변경되었다. (3)○○ 주식회사(구 □□ 주식회사)는 전라남도로부터 매립이 완료된 위 산업단지 부지 446,283㎡를 분양 받은 다음, 1997. 2. 25. 공유수면 매립준공인가 전 사용승인을 얻어 1999. 3. 6. 위 산업단지 ‘블럭 1-1’ 구역에 냉간 압연제품을 제조할 목적으로 공장과 부대시설을 완공하여 가동 중에 있다. 그런데 위 회사의 토지와 공장 등 건물은 국토지리정보원(구 국립지리원) 1988년 발행 국가기본도 등에 의한 종전의 해역 경계에 의할 때 청구인 광양시와 피청구인 순천시 두 지방자치단체의 관할구역 경계에 있는 토지에 건축되어 있다. (4)피청구인 순천시장은 위 회사의 건물이 완공되자 1999년부터 2002년까지 회사의 토지 및 건물 전체에 대하여 재산세, 종합토지세, 사업소세 등을 과세하였고, 2003. 7. 1.에는 도시계획세, 공동시설세를 과세하였다. (5)청구인 광양시장은 피청구인 순천시장의 위 과세처분이 위법, 부당하다는 이유로 2000. 6. 15. 전라남도지사에게 지방자치법 제140조에 의한 분쟁조정 청구를 하였으나, 전라남도지사가 아무런 결정을 하지 아니한 채 유보하자, 2001년부터 청구인 광양시의 관할구역 안에 있는 위 회사의 토지 및 건물 부분에 대하여 지방세법상의 과세처분을 하였다. 이에 위 회사는 2001년부터 청구인 광양시장과 피청구인 순천시장의 각 과세처분에 대하여 그 수령권자를 알 수 없다는 이유로 광주지방법원 순천지원에 세액을 공탁하였다. (6)이에 청구인 광양시와 광양시장은 ○○ 주식회사가 전라남도로부터 분양 받은 산업단지 446,283㎡와 위 산업단지 블럭 1-1 구역의 공장(196,734㎡), 부대시설(6,325,377㎡) 중 제2별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5의 각 점을 순차 연결한 선 오른쪽 부분은 청구인 광양시의 관할구역에 속함을 확인하고, 피청구인들이 2003. 7. 1.자로 위 회사에 부과한 도시계획세, 공동시설세 등의 부과처분은 청구인들의 지방자치권(자치재정권)을 침해한 것으로 무효임을 확인하는 이 사건 권한쟁의심판을 2003. 8. 28. 헌법재판소에 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인들의 권한쟁의심판청구서(2003. 8. 28.)에서의 청구, 이를 정정한 제6차 준비서면(2005. 6. 22.)에서의 청구를 종합하여 이 사건의 심판대상을 다음과 같이 특정한다. (1)전라남도 광양시, 순천시 및 여수시 소재 율촌제1지방산업단지 매립지 중 ○○ 주식회사가 전라남도로부터 분양받은 산업단지 446,283㎡(135,000평)와 위 산업단지 블럭 1-1 구역의 공장 연면적 231,192.92㎡, 사무실 등 연면적 10,171.85㎡(이하 ‘이 사건 매립지’라 한다) 중 제2별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5의 각 점을 순차 연결한 선 오른쪽 부분(이하 ‘이 사건 계쟁지역’이라 한다)이 청구인 광양시의 관할구역에 속하는지 여부 (2) 피청구인들이 2003. 7. 1. 위 회사에 부과한 도시계획세, 공동시설세 등의 부과처분이 청구인들의 지방자치권(자치재정권)을 침해한 것으로 무효인지 여부 2.청구인들의 주장, 피청구인들의 답변 및 행정자치부장관의 의견 제4별지 기재와 같다. 3. 적법요건에 대한 판단 가. 권한쟁의심판청구의 적법성 헌법재판소법 제61조 제1항에 의하면 국가기관 상호 간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호 간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항에 의하면 권한쟁의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 권한쟁의심판을 청구하려면 청구인과 피청구인 상호 간에 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우이어야 한다( 헌재 1998. 6. 25. 94헌라1, 판례집 10-1, 739, 751-752 참조). 나.청구인 광양시장의 피청구인들에 대한 심판청구와 청구인 광양시의 피청구인 순천시장에 대한 청구의 적법 여부 권한쟁의 심판청구는 헌법과 법률에 의하여 권한을 부여받은 자가 그 권한의 침해를 다투는 헌법소송이다. 이러한 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 자에 대하여는 헌법과 헌법재판소법이 정하고 있는바, 헌법 제111조 제1항 제4호는 국가기관 상호 간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호 간의 권한쟁의심판에 관하여 정하고 있으며, 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호는 지방자치단체 상호 간의 권한쟁의심판 종류로 가. 특별시·광역시 또는 도 상호 간의 권한쟁의심판, 나. 시·군 또는 자치구 상호 간의 권한쟁의심판, 다. 특별시·광역시 또는 도와 시·군 또는 자치구 간의 권한쟁의심판만을 정하고 있다. 따라서 지방자치단체의 장은 원칙적으로 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 없다. 다만 ○○ 주식회사에 대한 피청구인 순천시장의 과세처분이 국가위임 사무에 해당하고 피청구인 순천시장이 국가기관의 지위에서 이 사건 세금에 대한 부과처분을 한 것이라면, 이것은 지방자치단체와 국가기관 사이에 발생한 권한의 다툼으로 볼 수도 있을 것이다. 그러나 피청구인 순천시장의 ○○ 주식회사에 대한 세금 부과는 아래에서 보는 바와 같이 국가사무가 아닌 지방자치단체의 권한에 속하는 사항으로, 피청구인 순천시장은 지방자치법 제92조와 제94조에 따라 지방자치단체사무의 집행기관으로서 위 부과처분을 한 것에 불과하므로 지방자치단체 기관의 권한쟁의 심판청구를 허용하고 있지 않은 현행법 하에서는 당사자능력이 없다. 또한 청구인 광양시장도 지방세 부과처분에 있어서는 지방자치단체의 기관으로서의 지위만 가질 뿐 권한쟁의의 당사자가 될 수 있는 지방자치단체가 아니므로 당사자능력이 없다. 따라서 청구인 광양시장의 피청구인들에 대한 심판청구나 청구인 광양시의 피청구인 순천시장에 대한 심판청구는 모두 당사자능력을 결한 청구로서 부적법하다. 다.청구인 광양시의 피청구인 순천시에 대한 청구의 적법 여부 청구인 광양시와 피청구인 순천시는 모두 헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 정하고 있는 지방자치단체로서 헌법재판소법 제61조 제1항에 의해 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 당사자능력을 갖추었다. 다만 헌법재판소법 제61조 제2항은 권한쟁의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 청구할 수 있도록 하고 있는바, 피청구인 순천시 측에서 발한 지방세 부과처분 등에 비추어 피청구인 순천시의 처분 또는 장래처분이 청구인 광양시의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이 사건 권한쟁의 심판청구가 적법할 것이다. 한편, 지방세법 제2조는 ‘지방자치단체는 이 법에 정하는 바에 의하여 지방세로서 보통세와 목적세를 부과 징수할 수 있다’고 규정하고 있고, 지방세법 제5조 제2항과 제3항은 지방세인 보통세와 목적세의 종류를 구체적으로 나열하고 있는데, 재산세는 제2항 제6호의 보통세에 속하고, 도시계획세와 공동시설세는 제3항 제1호· 제2호의 목적세에 속하는 지방세이다. 그런데 피청구인 순천시는 2003. 7. 1. 피청구인 순천시장을 통하여 ○○ 주식회사의 건물에 도시계획세, 공동시설세 등을 부과하면서 이 사건 계쟁지역 위의 건물에 대해서도 일괄하여 도시계획세 등을 부과하였다. 이에 청구인 광양시는 이 사건 계쟁지역에 관한 과세권은 청구인 광양시에 속한다고 하면서 피청구인 순천시의 위와 같은 과세처분이 청구인 광양시의 지방자치권을 침해하고 있다고 주장하고 있다. 결국 청구인 광양시와 피청구인 순천시 사이의 위와 같은 분쟁은 지방자치단체의 과세권, 즉 지방재정권을 둘러싼 다툼으로서 헌법( 헌법 제117조 제1항)과 법률( 지방자치법 제9조 제1항, 지방세법 제2조)이 지방자치단체에게 부여하고 있는 사무에 관한 권한의 침해를 다투는 것이다. 그런데 이 사건에서 본안심리의 결과, 특히 관할구역의 범위 여하에 따라서는 청구인 광양시가 이 사건 계쟁지역에 대한 헌법상 및 법률상 자치권한을 가지고 있다고 인정될 가능성이 존재하고, 이 경우 청구인 광양시의 자치권한을 침해하게 되는 피청구인 순천시의 위 과세처분이 이 사건 계쟁지역에 대하여 청구인 광양시의 자치권한을 침해할 현저한 위험이 존재한다. 따라서 청구인 광양시의 피청구인 순천시에 대한 심판청구는 적법하다. 라. 소결론 따라서 청구인 광양시장의 피청구인들에 대한 심판청구와 청구인 광양시의 피청구인 순천시장에 대한 심판청구는 당사자능력이 없는 청구로서 부적법하고, 청구인 광양시의 피청구인 순천시에 대한 심판청구는 적법하다. 4. 본안에 대한 판단 가. 이 사건의 법률상 쟁점 이 사건에서는 전라남도 순천시 신성리 동쪽 해역으로부터 청구인 광양시, 피청구인 순천시, 청구외 여수시에 연접된 해역을 매립하여 조성된 율촌제1지방산업단지에서 이 사건 매립지 중 제2별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5의 각 점을 순차 연결한 선 오른쪽 부분(이 사건 계쟁지역)에 대한 관할권한이 청구인 광양시에게 귀속되는지 여부가 핵심적인 법률상 쟁점이 된다. 나. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역과 자치권한 우리 헌법 제117조 제1항에서 보장하고 있는 지방자치단체의 지방자치권에는 자신의 구역 내에서 자신의 자치권을 행사할 수 있는 권한이 포함된다. 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소이고, 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 다른 지방자치단체와의 관할범위를 명확하게 구분해준다. 지방자치단체는 지방자치법 제9조 제1항에 따라 자신의 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리할 권한을 가지며, 같은 조 제2항 제1호에서 열거하는 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무를 처리할 권한을 가진다. 따라서 지방자치단체는 자신의 관할구역 내에서 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제9조 및 기타 개별 법률들이 부여한 자치권한 내지 관할권한을 가진다. 그런데 지방자치단체의 관할구역에 대해서는 지방자치법 제4조 제1항이 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치ㆍ분합할 때에는 법률로써 정하되, 시ㆍ군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있다. 여기서는 지방자치단체가 관할하는 구역의 범위와 관련하여, 공유수면인 바다가 지방자치단체의 자치권한이 미치는 관할구역에 포함되는지 여부가 특히 문제될 수 있다. 우리 재판소는 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 판시한 바 있다( 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2, 404, 428; 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결). 다. 공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 (1) 쟁 점 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재함은 앞서 본 바와 같으므로, 특정한 공유수면에 대한 관할권한이 미치는 영역을 확인할 수 있는, 공유수면에 대한 관할구역 경계가 존재하는지 여부를 살펴본다. (2) 지방자치단체의 관할구역 관련 규정의 입법연혁 현행 지방자치법 제4조 제1항의 규정에서 ‘종전’이라 함은 종전의 법령 내용만을 의미하는 것이 아니고, 지적공부상의 기재 등까지를 포괄하는 의미로 해석되어야 하며, ‘지방자치단체의 관할구역은 종전에 의한다’는 것은 동법 시행시 존재한 구역을 그대로 답습한다는 것을 의미한다( 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2, 404, 430). 그런데 위 조항의 발효일 당시 존재하던 구역은 다시 그 당시 효력을 갖던 개정 전 법령에 의하여 결정될 것이므로, 위 조항과 관련된 입법의 연혁을 살펴볼 필요가 있다. 처음으로 대한민국 지방자치단체의 구역에 관하여 정한 구 지방행정에관한임시조처법(1948. 11. 17. 법률 제8호) 제5조는 “지방에 좌(左)의 시와 도를 둔다. 서울시, 경기도, 충청북도, 충청남도, 전라북도, 전라남도, 제주도, 경상북도, 경상남도, 황해도, 평안남도, 평안북도, 강원도, 함경남북, 함경북도. 시·도의 위치와 관할구역은 대통령령으로써 정한다.”고 규정하고, 제12조는 “시에 구, 도에 부, 군, 도를 둔다. 구, 부, 군, 도의 명칭, 위치와 관할구역은 대통령령으로써 정한다.”고 규정하였는데, 그 기준시점에 관하여 지방행정기관의명칭·위치및관할구역에관한건(1948. 11. 18. 제정 대통령령 제34호)은 “시도의 위치, 관할구역과 구, 부, 군, 도, 경찰서, 소방서의 명칭·위치 및 관할구역은 단기 4281년 8월 15일 현재에 의한다.”고 규정하고, 부칙은 “본령은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있었다. 이에 의하면 1948. 8. 15. 당시의 관할구역 경계가 지방자치단체의 구역을 정하는 기준이 된다. 그 후 제정된 구 지방자치법(1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정되고, 1960. 11. 1. 법률 제563호로 개정되기 전의 것) 제4조는 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전의 부를 시로 개칭하는 이외에는 모두 종전에 의하고 이것을 변경하거나 그 자치단체를 폐치분합할 때에는 법률로써 한다. 지방자치단체를 폐치분합하거나 명칭 또는 구역을 법률로써 변경할 때에는 관계 지방의회의 의견을 들어야 한다.”고 규정하고, 제145조는 “도에 군을 두고 서울특별시와 인구 50만 이상의 시에는 구를 두고, 시, 읍, 면과 구에 동리를 둔다. 군과 구의 명칭과 관할구역은 종전에 의하고 이것을 변경하거나 폐치분합할 때에는 법률로써 정한다. 단, 울릉도는 울릉군으로 개칭한다. 동리의 구역은 자연촌락을 기본으로 하되 그 명칭과 구역의 확정은 시, 읍, 면 조례로써 정한다.”고 규정하고 부칙 제4조는 “본법 시행에 필요한 규정은 대통령령으로 정한다.”고 규정하는 한편, 부칙 제1조는 “본법은 단기 4282년 8월 15일부터 시행한다.”고 규정하고 있었다. 위 각 규정에 의하면, 1949. 8. 15. 당시의 관할구역 경계가 기준이 된다고 보아야 할 것인데, 이는 결국 위 법률 시행 전에 효력을 갖고 있던 구 지방행정에관한임시조처법에 의하여 정하여진 1948. 8. 15. 당시의 관할구역 경계를 기준으로 하는 결과를 가져온다. 위 각 조항 중 제145조는 구 지방자치법(1956. 2. 13. 법률 제385호, 1958. 12. 26. 법률 제501호, 1960. 11. 1. 법률 제563호)에 의하여 일부 개정되었지만, “군과 구의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 폐치분합할 때에는 법률로 정한다.”고 규정한 부분은 유지되었다. 한편 지방자치법과는 별도로 구 지방자치에관한임시조치법(1961. 9. 1. 법률 제707호로 제정되고, 1973. 3. 12. 법률 제2595호로 개정되기 전의 것)이 제정되었는데 그 제3조, 제4조에 의하더라도 군 및 읍·면의 구역이 종전에 의한다는 점에는 변화가 없었고, 이후 구 지방자치에관한임시조치법(1973. 3. 12. 법률 제2595호로 개정되고, 1988. 4. 6. 법률 제4004호로 폐지되기 전의 것) 제3조의 규정에 의하여 현행법과 유사한 골격을 갖추게 되었다. 그 후 구 지방자치법(1988. 4. 6 법률 제4004호로 전문 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6002호로 개정되기 전의 것)은 제4조를 개정하여 위 각 조항의 내용을 제4조 제1항에 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치ㆍ분합할 때에는 법률로써 정하되, 시·군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다.”고, 제2항에 “ 제1항의 규정에 의하여 지방자치단체를 폐치ㆍ분합하거나 그 명칭 또는 구역을 변경할 때에는 관계 지방자치단체의 의회(이하 “지방의회”라 한다)의 의견을 들어야 한다.”고 각 규정하면서, 위 부칙 제6조에 의하여 지방자치에관한임시조치법을 폐지하였다. 결국 현행 지방자치법 제4조 제1항에 의하여 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 위 조항은 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 앞서 본 위 조항의 개정 연혁에 비추어 보면 그 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있다. 지방자치법 제4조 제1항을 비롯한 관할구역에 관한 규정들은 대한민국 법률이 제정되기 이전부터 존재하였던 지방자치단체의 관할구역 경계에 대하여 법적 효력을 부여하는 것이다. 그리고 이러한 지방자치단체의 관할구역 경계는 각 법령이 관할구역을 정하는 기준으로 삼고 있는 법률 또는 대통령령에 의하여 달리 정하여지지 않은 이상 현재까지 유지되고 있음이 원칙이다. 물론 이와 같은 경계에 관하여 행정관습법 등 불문법적인 근거에 의한 변경이 이루어졌음이 인정된다면, 그 변경된 경계가 지방자치단체의 관할구역 경계로서 효력을 가질 수 있을 것이다. (3)공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역의 경계 따라서 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이는 결국 당시 해상경계선의 존재와 형태를 확인하는 사실인정의 문제라고 할 수 있다. 그러므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역 경계의 연원에 관하여 보건대, 부·도 및 군과 그 관할구역에 두는 관할구역을 정한 1913. 12. 29.자 부령(조선총독부령) 제111호 ‘도의위치와관할구역및부군의명칭위치관할구역’은 1945. 11. 5. 군정법령 제21호 제11조에 의하여 그 효력을 지속하게 되었으므로, 우리 나라 지방자치단체의 관할구역은 조선시대와 일제시대의 관치적 지방행정구역을 이어 받아 해방 당시에 존재하였던 지방행정구역이 그대로 유지되었다고 할 수 있다( 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2, 404, 429). 이와 같은 지방행정구역 중 해상경계선은 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상에 표시되어 있다. 일제시대의 ‘일반도측량실시규정’[조선총독부 임시토지조사국 훈령 제1호, 대정3년(1914년) 1월 12일 제정]은 지형도상의 행정구역경계의 표시방법에 대해서 규정하고 있었는데, 제239조는 “지(池), 소(沼), 호(湖), 해(海) 등을 횡단하는 때, 대안(對岸) 사이가 가까우면 간단없이 이것을 그리고, 먼 곳에는 수애(水涯)로부터 1㎝인 곳에서 이것을 그칠 것”이라고 규정하고, 제240조는 “해협(海峽) 또는 도서(島嶼) 등을 통과할 때에는 도면상에 있어서 그 경로가 판명되도록 적의한 길이로서 이것을 그릴 것”이라고 규정하여, 바다에 대한 경계표시원칙을 규정하고 있었다. 위 규정에 의거하여 일제시대 대정 7년(1918년)에 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도에는 도와 군 사이를 구분하는 해상경계선이 표시되어 있었다. 그런데 이러한 도·군 경계를 최초로 획정할 때 산맥, 하류, 갯벌이나 수심이 깊은 수로의 중앙 등을 기준으로 하여 경계선을 설정한 것으로 보이며, 이는 자연조건을 기준으로 경계를 설정한 것이라 할 수 있다. 이러한 도·군 경계에 대한 해상경계선은 해방 이후 간행된 국가기본도(지형도)에서도 대부분 그대로 표시되었다. 따라서 다른 특별한 사정이 없는 이상 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 할 것인데, 이 사건 기록에 나타난 제반 자료에 의하면, 위 1918년 제작된 지형도(갑 제6호증, 심판기록 1225면)가 위와 같은 해상경계선의 기준이 된다. 그리고 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로, 지형도상에 해상경계선이 명시적으로 표시되지 않은 경우에도 행정관습법이 존재한다면 이에 의하고, 행정관습법이 성립하지 아니한 경우에는 지형도에 표시된 해상경계선에서 합리적으로 추단할 수 있는 해상경계선에 의하여야 할 것인바, 이를 확인함에 있어서는 연혁적인 상황, 자연적 조건, 행정권 행사 및 그 사무처리의 실상 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결 참조). 그리고 앞서 본 바와 같이 조선총독부 육지측량부 제작의 지형도는 해방 이후 국토지리정보원(구 국립지리원, 이하 ‘국토지리정보원’이라 한다)이 발행한 국가기본도에서도 대부분 그대로 표시되었으므로, 다른 특별한 사정이 없는 이상 국토지리정보원에서 간행된 국가기본도가 해상경계선 확정의 중요한 기준이 된다 할 것인바, 이 경우에도 법률 또는 대통령령의 개폐, 행정관습법의 성립 등으로 해상경계선이 적법하게 변경되지 아니한 이상 1948. 8. 15. 당시의 해상경계선에 저촉되는 부분은 이에 부합하도록 수정될 필요가 있다. 나아가 지방자치법 제4조 제1항이 정한 지방자치단체의 관할구역은 육지인지 바다인지를 묻지 않을 뿐만 아니라 그 경계선이 공백 없이 연속되어 있어야 하므로, 육지가 바다로, 바다가 육지로 변화된다 하더라도 그 위의 경계는 의연히 유지된다 할 것이다. 따라서 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우에도, 법률 또는 대통령령 등에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다( 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2, 404, 443). 라. 이 사건 매립지에서의 해상경계선의 확정 (1) 쟁 점 청구인 광양시는 1973년 관할구역의 변경 이래 국가기본도상 이 사건 매립지 및 인근 해역의 해상경계표시는 거의 변경 없이 표시되어 오늘날까지 이르고 있다고 주장하면서, 구체적으로는 1988. 6. 국토지리정보원이 발행한 국가기본도상의 해상경계선(갑 제52호증)을 들고 있다. 이에 대하여 피청구인 순천시는 국가기본도상의 해상경계선도 국가기본도가 편집 간행될 때마다 변경되어 왔고 1987년 이후부터는 점차 그 경계선마저도 삭제되어 지금은 거의 경계구분이 없는 상태이며, 해상경계선에 관한 행정관행이 존재하였다고 볼 수도 없으므로, 청구인 광양시의 심판청구는 기각되어야 한다고 주장한다. 그리고 만일 율촌제1산업단지 중 일부가 청구인 광양시의 관할에 속한다면, 그 해상경계는 국가기본도상의 해상경계표시가 아닌 관행어업에 따른 보상선(을 제16호증)을 기준으로 삼아야 한다고 한다. 지방자치단체의 관할구역 경계는 공유수면에서도 존재한다는 점은 앞서 판단하였으므로, 남은 것은 공유수면에서의 구체적인 해상경계선을 어떻게 확인할 것인가의 문제라 할 것인데, 먼저 이 사건 매립지와 관련하여 국가기본도상의 해상경계선이 존재하는지를 확인하고, 나아가 그 해상경계선이 지방자치법 제4조 제1항이 정한 지방자치단체 관할구역의 경계로 인정될 수 있는지를 검토하기로 한다. (2) 국가기본도상 해상경계선의 변천 갑 제6호증, 갑 제9호증의 2, 갑 제53호증, 을 제1호증의 2의 각 기재, 우리 재판소의 국토지리정보원장에 대한 사실조회 결과 등을 종합하면, 제3별지 도면 표시와 같이 국토지리정보원에서 간행된 국가기본도상 이 사건 매립지 및 그 인근 해역의 해상경계선이 여러 차례 변경되어 왔음을 알 수 있다. 따라서 이와 같은 다수의 해상경계선 중 어느 경계선이 지방자치단체 관할구역의 경계로 인정될 수 있는 것인지를 판별할 필요가 있다. 그런데 위 각 해상경계선 중 이 사건 매립지 인근 해역에서 1948. 8. 15. 당시의 해상경계선(제3별지 도면 중 ‘고지도’로 표시된 해상경계선)과 가장 근접한 것은 1969년 발행된 국가기본도상의 해상경계선이라 할 수 있다. 위 국가기본도상의 해상경계선은 관할구역 경계 판단의 기준시점인 1948. 8. 15.과 시기적으로 가장 근접한 해상경계선일 뿐만 아니라, 1948. 8. 15. 당시의 해상경계선을 자연스럽게 연장한 선과 부합한다는 점에서 다른 사정이 없다면 ‘종전’에 의한 지방자치단체의 관할구역 경계라고 볼 가능성이 있었다. 그러나 광양시와 순천시 사이의 경계 중 이 사건 매립지와 관련이 있는 부분에 있어서는 시·군·구·읍·면의관할구역변경에관한규정(1973. 3. 12. 대통령령 제6542호)에 의해 1973. 7. 1. 전남 광양군 골약면에 속하던 전남 장도와 송도가 여천군 율촌면으로 관할구역이 변경되었는바, 이는 법령이 정한 관할구역의 변경으로서 관할구역 경계의 확인에 있어 고려되어야 할 변경사항이라 할 것이다. 이를 참작하면, 1969년 발행 국가기본도 이후의 것으로서 위 관할구역의 변경이 반영된 1974년 발행 국가기본도상의 국가기본도를 상정할 수 있는데, 이 국가기본도상의 해상경계선 중 이 사건 매립지 인근 해역의 해상경계선은 위 1969년 발행 국가기본도상의 해상경계선과 일치하여 이 사건 매립지의 관할구역 경계로 삼을 수 있다. 이후 이 사건 매립지 인근 해상의 경계선은 1975년, 2001년, 2004년 간행의 국가기본도에서 변경된 형태를 보여주고 있다. 1974년 이후 전라남도광양시등2개도농복합형태의시설치등에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4801호로 제정된 것) 제2조, 부칙 제1조에 의하여 1995. 1. 1. 전라남도의 동광양시 및 광양군이 각각 폐지되고, 폐지되는 시군 일원에 광양시가 설치되기는 하였다. 그러나 이러한 지방자치단체의 폐치는 동광양시와 광양군의 경계가 그대로 광양시에 이어지는 것으로 이 사건에서 문제된 광양시와 순천시 사이의 경계에는 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 위와 같은 해상경계선의 변경에 대한 법적 근거가 될 수 없다. 따라서 위와 같이 변경된 해상경계선들은 지방자치법 제4조 제1항이 정한 관할구역의 경계로 인정될 수 없다. 그렇다면, 위 1974년 발행 국가기본도상의 관할구역 경계는 1948. 8. 15. 당시의 관할구역 경계에 부합한다 할 것이므로, 달리 법률 또는 대통령령의 개폐, 행정관습법의 성립 등으로 적법하게 변경되었다고 볼만한 특별한 사정이 존재하지 않는 이상 이를 지방자치법 제4조 제1항이 정한 종전에 의한 관할구역의 경계로 봄이 상당하다. (3) 행정관습법상 관할구역 경계의 존부 (가) 청구인 광양시의 주장에 대한 판단 나아가 위 1974년 발행 국가기본도상 해상경계선과 부합하지 않는 청구인 광양시 주장의 해상경계선이 행정관습법상의 경계선으로 인정될 수 있는지 여부를 살펴본다. 먼저 청구인 광양시는 이 사건 매립지의 북쪽에 위치하고 있는 세풍매립지에서의 관할구역 경계가 청구인 주장의 해상경계선에 의하여 이루어졌다고 주장하므로 보건대, 갑 제49호증의 1, 2, 갑 제58호증, 갑 제64호증의 각 기재에 우리 재판소의 국토지리정보원장에 대한 사실조회 결과 등을 종합하면, 이 사건 매립지의 북쪽에 위치하고 있는 세풍매립지는 1968. 7. 28. 준공인가되었는데, 매립지상의 토지는 광양토지개량조합의 1968. 7. 23.자 신청에 따라 광양읍 세풍리와 해룡면 신성리를 관통하고 있는 소하천을 기준으로 승주군과 광양군으로 나뉘어 각기 지번이 부여되었고, 이를 기초로 지적공부에 각기 등재된 사실, 이와 같이 형성된 새로운 경계는 이전과 비교하여 순천시 쪽으로 치우쳐 매립지를 남북으로 가르는 일직선의 경계선으로서 종전의 해상경계선과 일치하지 아니하였으나, 1986년까지는 국토지리정보원 발행의 국가기본도에 반영되지 않다가 1987년 발행된 국가기본도상에 비로소 표시되었던 사실, 1987년 발행된 국가기본도에 표시된 위와 같은 사실상의 경계변경은 현재까지 유지되고 있는 사실, 이후 2001년 발행의 국가기본도상에 위 경계선 남단에서 시작되는 해상경계선이 새로 표시된 사실을 인정할 수 있다. 위 각 사실에 의하면 세풍매립지가 준공된 후 종전의 해상경계선과는 달리 세풍매립지를 남북으로 가르는 일직선의 경계선이 형성되어 1987년 발행 국가기본도에 표시된 후 현재까지 별다른 분쟁 없이 유지되고 있다 할 것이며, 위 경계를 기준으로 청구인 광양시와 피청구인 순천시의 각 지적공부에 구분 등재된 위 각 토지에 대하여 관할 지방자치단체의 지방세 과세권 등도 그 경계 구분에 따라 행사되어 왔을 것이므로, 위 변경된 육상경계선에 관하여 행정관행이 성립하였다고 볼 여지가 없지 않다. 그러나 이와 같이 광양토지개량조합의 주도로 양 지방자치단체의 양해 아래 이루어진 새로운 관할구역 경계의 설정은 세풍매립지가 육지화됨에 따라 그 매립지의 귀속을 정하기 위한 방편으로 육상경계선을 형성한 것에 불과하므로, 나아가 당연히 이것이 아직 육지화되지 아니한 다른 해역에서의 해상경계선의 기준이 된다고 단정할 수 없다. 그리고 그 뒤 위 세풍매립지상의 경계선 남단을 기점으로 한 해상경계선이 표시되었다 하더라도 그 해상경계선에 대한 법적 근거를 찾아 볼 수 없으므로, 위 1987년 발행 국가기본도상의 육상경계와의 연장선상에 위치한 위 청구인 주장의 해상경계선이 관할구역의 경계로 인정될 수 있는지는 결국 이에 관하여 별도로 행정관습법이 성립하였는지 여부에 달려 있다고 할 것이다. 그러므로 나아가 살펴보건대, 전라남도에 속하는 기초 지방자치단체들인 청구인 광양시와 피청구인 순천시가 이 사건 매립지 인근 해역에서 청구인 광양시가 주장하는 해상경계선을 기준으로 원래 전라남도에 속하는 어업면허처분권한 등을 독자적으로 행사한 사실은 기록상 나타나지 않는다. 오히려 아래 (나)항에서 상세히 살펴보는 바와 같이 위 각 지방자치단체의 전신인 광양군 측과 승주군 측에서는 위 해상경계선과 저촉되는 내용으로 어업면허를 내준 사실이 있었으므로, 공유수면에서의 권한 행사 실태는 위 청구인 주장의 해상경계선에 관한 행정관행을 뒷받침할 수 없고, 오히려 이에 대한 유력한 반증이 될 수 있다. 또한, 전라남도는 국가기본도상의 해상경계선을 기준으로 율촌산업단지 조성과 관련하여 계획을 수립하고 시행해 오고 있었지만, 우리 재판소의 전라남도지사에 대한 사실조회 결과에 의하면, 전라남도가 위 산업단지조성사업과 관련하여 그 계획 설립 때부터 계획 변경이 있을 때마다 사용한 국가기본도는 같은 연도에 발행된 같은 국가기본도가 아니라 거의 매번 다른 것이었고, 그 발행년도도 정확하지 않았음을 알 수 있다. 따라서 위 청구인 주장의 해상경계선을 중심으로 한 행정관행을 인정하기 어렵다. 그리고 청구인 광양시는 순천시장과 광양시장이 간행한 행정지도는 관습법적인 조례로서의 의미를 가지고 있기 때문에 행정지도의 제작에 법적 효력을 인정하여야 한다고 주장하나, 행정지도는 조례로서 제작되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 국토지리정보원의 승인을 요하는 행정지도를 제작함에 있어서 국토지리정보원 발행의 국가기본도에 표시된 경계를 옮겨 표시한 것만으로 행정관행이 성립된다고 보기 어려우므로, 청구인 광양시의 위 주장은 이유 없다. 다시 청구인 광양시는 피청구인 순천시가 이 사건 계쟁지역을 제외한 지역에 대해서만 도시계획을 수립한 바 있어 청구인 광양시가 주장하는 바와 같은 해상경계선을 수긍하였고 이에 기초한 행정관행이 이루어진 것이라는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 피청구인 순천시가 주민의 이해관계에 큰 영향을 미칠 수 있는 도시계획을 수립함에 있어서 분쟁이 있는 부분을 제외하는 신중한 조치를 취한 것을 들어 관할구역의 경계를 인정하였다거나 행정관행이 성립되었다고 보기 어렵다. 그밖에 전라남도가 이 사건 율촌산업단지기본계획승인 때부터 사업부지의 면적, 위치 등이 변경될 때마다 관련 지방자치단체에게 관할구역의 편입면적 증감을 통보하고 이를 공고하도록 하였음에도 피청구인 순천시가 이에 대해 아무런 이의신청도 하지 않은 사실이 있고, 1997. 2. □□ 주식회사가 광양시장에게 이 사건 공유수면 내 공작물설치허가를 신청하였고, 청구인 광양시가 1997. 2. 28. 공유수면관리법 제4조에 의한 점용 허가 등을 한 사실이 있었다 하더라도, 이러한 사정만으로 청구인 광양시가 주장하는 바와 같은 구체적인 해상경계선에 대하여 행정관행이 존재하였다고 보기 어렵다. (나) 피청구인 순천시의 주장에 대한 판단 피청구인 순천시는 공유수면에 대한 해상경계선이 인정된다면 관행어업에 따른 보상선을 기준으로 삼아야 한다고 주장하지만, 율촌제1지방산업단지 조성에 따른 어업권 보상은 국토지리정보원 발행 국가기본도상의 해상경계표시와는 상관없이 관행어업을 기준으로 보상하였음은 피청구인 측에서도 인정하고 있으므로, 해상경계선에 관한 피청구인 순천시의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다만 갑 제35호증, 갑 제36호증, 을 제13호증, 을 제14호증의 1 내지 4, 을 제15호증, 을 제16호증의 각 기재 등을 종합하여 보면, 원래 광역 지방자치단체의 권한에 속하던 어업면허에 관하여 전라남도지사는 1985. 2. 18. 어업면허 권한의 일부를 시장, 군수에게 내부 위임하는 전라남도 훈령 제660호를 발령하였는데, 이에 의해 실제로 이 사건 매립지 인근 해역에서 광양군수는 1985. 12. 12. 면허번호 제10018호, 제10019호, 제10020호의, 승주군수는 1985. 11. 23. 면허번호 제10053호, 제10054호, 제10055호의 각 어업면허를 대행한 사실, 광양군수의 위 각 어업면허의 구역은 모두 청구인 광양시가 들고 있는 1988년 발행 국가기본도상의 해상경계선을 기준으로 광양시 쪽에 속해 있었으나, 면허기간이 1995년까지로 정해진 승주군수의 위 각 어업면허 중 제10055호의 구역은 1988년 발행 국가기본도상의 해상경계선을 기준으로 순천시 쪽에 속해 있었고, 제10053호의 구역은 1988년 발행 국가기본도상 광양시와 순천시 사이의 해상경계선에 걸쳐 있었으며, 제10054호의 구역은 1988년 발행 국가기본도상의 해상경계선을 기준으로 광양시 쪽으로 넘어가 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 각 사실에 비추어 보면, 위 어업면허 당시 청구인 광양시가 주장하는 1988년 발행 국가기본도상의 해상경계선은 육상의 경계선과는 달리 관할구역 경계로서 제대로 기능을 발휘하지 못하였음을 알 수 있고, 오히려 위 각 증거들에 비추어 보면 이 사건 매립지 인근 해역에서는 대체로 1974년 발행 국가기본도상의 해상경계선을 기준으로 어업면허가 이루어졌고 이를 토대로 실제 형성된 관행어업의 분포에 따라 설정된 보상선을 기준으로 어업권 피해에 대한 보상이 이루어졌던 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 어업면허의 실태는 청구인 광양시 주장의 1988년 발행 국가기본도상의 해상경계선에 관한 행정관행을 인정하기 어렵게 하는 한편, 1974년 발행 국가기본도상의 경계가 당시 실제의 경계로서 작용하고 있었음을 보여주는 일례라고 할 수 있겠다. (다) 그렇다면 이 사건 매립지 인근 공유수면에 관하여 청구인 광양시 및 피청구인 순천시 주장의 각 해상경계선에 관하여 행정관행이 존재하였음을 인정할 만한 증거를 더 이상 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서는 청구인 광양시 및 피청구인 순천시의 주장과 같은 관습법상의 해상경계선이 성립되었다고 볼 수 없다. (4) 소결론 따라서 이 사건 매립지 및 인근 해역에서 1974년 이후 그 관할구역 경계가 변경되었다고 볼만한 실정법적 근거 및 행정관습법의 성립을 찾아 볼 수 없으므로, 앞서 본 1974년 발행 국가기본도상의 해상경계선을 이 사건 매립지 인근 공유수면에서의 관할구역 경계로 보아야 할 것이고, 이는 그 공유수면이 매립된 경우에도 앞서 본 바와 같이 매립지상의 관할구역 경계로서 효력을 갖는다. 마. 청구인 광양시의 관할권한의 확정 나아가 위 경계선을 이 사건 매립지에 표시하면, 이 사건 매립지에서 청구인 광양시와 피청구인 순천시 사이의 관할구역 경계는 제1별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 점을 순차 연결한 선이 되므로, 그 왼쪽(서쪽)은 피청구인 순천시의 관할구역에, 그 오른쪽(동쪽)은 청구인 광양시의 관할구역에 각 속한다. 이와 같은 관할구역은 이 사건 매립지를 기준으로 할 때 그 경계가 청구인 광양시가 주장하는 관할구역 경계보다 오른쪽(동쪽)으로 이동한 것으로서 청구취지 표시의 관할구역(이 사건 계쟁지역)보다 다소 축소 인정된 결과를 가져온다. 따라서 이 사건 매립지 중 제1별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 점을 순차 연결한 선의 오른쪽(동쪽) 부분은 청구인 광양시의 관할권한에 속한다. 바. 피청구인 순천시의 과세처분의 무효 여부 그리고 피청구인 순천시가 2003. 7. 1. ○○ 주식회사에 대하여 부과한 도시계획세, 공동시설세 등의 부과처분 중 위와 같은 청구인 광양시의 관할권한에 속하는 목적물에 대하여 이루어진 부분은 청구인 광양시의 지방자치권(자치재정권)을 침해하여 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 과세처분으로서 그 효력이 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인 광양시장의 심판청구 및 청구인 광양시의 피청구인 순천시장에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 이 사건 매립지 중 제1별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 점을 순차 연결한 선의 오른쪽(동쪽) 부분에 대한 관할권한은 청구인 광양시에게 있음을 확인하며, 피청구인 순천시가 2003. 7. 1. ○○ 주식회사에 대하여 부과한 도시계획세, 공동시설세 등의 부과처분 중 위와 같은 청구인 광양시의 관할권한에 속하는 목적물에 대하여 이루어진 부분은 무효임을 확인하고, 청구인 광양시의 피청구인 순천시에 대한 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다. 6.재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견 우리는 지방자치단체의 관할구역에는 바다도 포함된다는 전제하에 이 사건 매립지 중 주문 제2항 표시의 매립지가 청구인에게 귀속된다고 판단한 다수의견에 반대하므로 아래와 같이 기각의견을 밝힌다. 가. 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한은 존재하지 아니한다. (1) 지방자치법 제4조 제1항은 “지방자치단체의 구역은 종전에 의하고 이를 변경할 경우”에는 시·도 간은 ‘법률’로, 시·군·구 간은 ‘대통령령’으로 정하도록 규정하고 있는데, 이 법 조항은 연혁적으로 토지조사령 등 지적관계법령에 따라 지적정리가 되었거나 그것이 가능한 육지에 대한 구역설정을 상정하여 규정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아니며, 그 동안 법령으로 바다에 대한 지방자치단체의 관할구역을 확정한 바도 없으므로 위 법 조항으로부터 곧바로 지방자치단체의 관할구역에 바다가 포함된다고 해석할 수는 없다. 육지의 관할구역 구분을 위한 경계설정을 위하여서는 지번(地番) 부여를 위한 지적도, 임야도 등 지적공부와 같은 근거가 있어야 하듯이 바다를 지방자치단체의 구역으로 설정하기 위하여서는 해번(海番)을 부여하고 경계를 획정하기 위한 해적도(海籍圖)와 같은 근거공부가 있어야 한다. 그러나 아직까지 이러한 것은 존재하지 않는다. (2) 수산업법 제53조는 시·도 사이의 어업조정을 위하여 필요할 때에는 해양수산부장관이 공동조업수역의 지정 등의 방법으로 조업수역을 조정할 수 있도록 하고 있고, 시·군 또는 자치구 사이의 어업조정을 위하여 필요할 때에는 시·도지사가 조업수역을 조정할 수 있도록 하고 있다. 또한 내수면어업법 제14조는 면허어업이나 허가어업 또는 신고어업의 경우에 면허 또는 허가를 받거나 신고하는 내수면이 2 이상의 특별시·광역시 또는 도에 걸친 때에는 해당 시·도지사의 협의에 의하여 면허·허가 또는 신고를 수리하여야 하는 기관을 결정하도록 하고 있고, 면허 또는 허가를 받거나 신고하는 내수면이 2 이상의 시·군·구에 걸친 때에는 해당 시·군·구를 관할하는 시·도지사가 면허 허가 또는 신고를 수리하는 기관을 지정하도록 하고 있다. 위 각 법 조항에서 조업수역 등을 법률이나 대통령령에 의하지 아니하고 해양수산부장관이나 시·도지사가 조정할 수 있도록 규정한 것은 공유수면이 지방자치단체의 관할이 아닌 국가의 관할하에 있다는 것을 의미하는 것이라고 할 것이다. 만약 공유수면이 국가의 관할하에 있는 것이 아니라 반드시 어느 지방자치단체의 관할에 속해야 하는 것이라면 굳이 위와 같은 조정 절차는 둘 필요는 없다. (3) 한편, 수산업법 제41조 제1항에 의하면 근해어업은 해양수산부장관의 허가를 받도록 되어 있고, 같은 법 제8조 제1항에 의하면 정치망 어업과 양식어업은 시장·군수 또는 구청장의 면허를 받도록 되어 있으며, 이러한 시장, 군수, 구청장의 어업면허는 어업면허의관리등에관한규칙(해양수산부령 제00251호) 및 이에 따라 해양수산부장관이 작성하여 시·도지사에게 시달하는 어장이용 개발계획기본지침을 준수하여( 수산업법 제4조, 동시행령 제2조, 어업면허의관리등에관한규칙 제2조) 행해져야 한다. 위 규정들은 공유수면에 대한 관할권한이 국가에 부여되어 있음을 전제로 해양수산부장관이 주무국가행정기관으로서 그 권한을 행사하도록 규정하고 있는 것이다. 따라서 지방자치단체의 장이 연안어업 등에 관하여 위와 같은 어업면허권한을 행사하도록 하고 있다고 하더라도 이것은 국가의 위임에 의한 위임사무를 행하는 것에 지나지 않는 것으로 지방자치단체가 그 고유의 권한을 행사하는 것은 아니라고 할 것이다. 위 규정들 역시 지방자치단체가 공유수면에 대하여 관할권한을 가지고 있지 않다는 근거가 될 것이다. (4) 다수의견은 이 사건에서 조선총독부 임시토지조사국 훈령인 일반도측량실시규정(1914년)에 의거하여 1918년에 제작된 지형도상에 표시된 해상경계선을 비롯하여 1974년 국토지리정보원에서 발행한 지형도상에 표시된 해상경계선 등이 지방자치단체 간 관할구역 경계를 나누는 기준이 된다고 보고 있다. 그러나 지형도상에 표시된 이러한 해상경계선은 도서의 소속을 표시할 뿐 지방자치단체의 관할구역을 판단하는데 어떠한 법적구속력도 가지고 있지 못하다는 것이 국토지리정보원의 공식적인 견해이고, 정부 부처들 간에도 이에 대해서는 다툼이 없다. 그러므로 지형도상에 표시된 해상경계선을 기준으로 지방자치단체 간의 경계를 확정할 수는 없다고 할 것이고, 다수의견처럼 지형도상의 해상경계선에 그러한 기능이 있다고 하기 위해서는 공유수면에도 해번을 부여하고 해적도를 작성하여 근거공부를 만들어야 할 것이다. 그러나 앞에서 보았듯이 아직까지 이러한 작업은 이루어지지 않고 있다. (5)물론 우리들이 법령의 제정을 통해 공유수면에 대한 관할권한을 지방자치단체에 부여하는 것에 대해 반대하는 것은 아니다. 법령의 제정으로 공유수면에 대한 관할권한을 지방자치단체에 부여한다면, 이 경우에는 지방자치단체도 공유수면에 대해 관할권한을 가질 수 있다. 그러나 국가는 위와 같이 공유수면에 대한 관할권한을 지방자치단체에 부여하지 않고 국가의 해양정책 목적 및 필요에 따라 조업수역범위, 해양안전심판원의 관할구역, 해양경찰서의 관할구역 등 다양한 관리구역을 설정할 수 있으며, 공유수면에 대한 관할권한은 국가에 귀속시킨 채로 개별법령 등에 근거 규정을 두어 지방자치단체가 그 관리권한을 행사할 수 있도록 이를 위임할 수도 있다. 이와 같이 공유수면에 대한 관할권한을 누가 가질 것인지, 관리는 어떻게 할 것인지에 대해서는 국가의 정책적 판단에 따라 다양한 방법들이 존재할 수 있는바, 법령에 의해 공유수면에 대한 관할권한이 지방자치단체에게 부여되어 있지 않은 이상 지방자치단체가 공유수면에 대해 관할권한을 가지고 있다고 보아야 할 이유는 없고, 오히려 이러한 경우에는 그 관할권한이 국가에 있다고 보아야 할 것이다. 그러나 다수의견은 육지에 관한 관할구역설정에 대해 규정한 지방자치법 제4조 제1항을 근거로 공유수면에 대한 관할권한이 지방자치단체에 귀속한다고 당연히 전제하고 이 사건 논의를 전개하고 있는바, 이에 대해서는 찬성할 수 없다. (6) 결론적으로 공유수면에 대해 지방자치단체의 관할권한이 있다고 인정할만한 근거는 없으므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한은 존재하지 아니한다고 보아야 하고, 다만 법령으로 그 관할구역을 정할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 나.설령, 공유수면에 대하여 지방자치단체가 관할권한을 가진다고 하더라도 공유수면을 매립하여 새로 생성된 토지에 대해서는 그 관할구역을 정하는 법령이 새롭게 제정되지 않는 한, 지방자치단체의 관할권한을 인정할 수 없다. 지방자치법 제4조 제1항이 ‘지방자치단체의 구역은 종전에 의한다’고 규정한 의미는 종전에 행정구역이 확정되어 있을 때 그 확정된 구역을 변경하지 아니하고 그대로 둔다는 의미이다. 따라서 종전에 존재하지 아니하였던 토지가 새로이 생겨난 경우에는 종전에 의할 수가 없다. 바다를 매립하여 생성된 토지는 종전에는 존재하지 아니하였던 토지가 새로이 생겨난 것으로서 이것은 동일성을 유지하면서 바다에서 토지로 그 형상이 변경된 것이 아니므로 관할구역을 정함에 있어 종전 공유수면에 존재하던 관할구역에 관한 경계기준을 그대로 적용할 수는 없다. 이 문제는 바다의 행정구역을 어떻게 결정할 것인가라는 공유수면상의 행정구역의 획정기준에 관한 문제가 아니라 새로 생성된 토지의 관할을 어떻게 결정할 것인가라는 육지의 행정구역 획정기준에 관한 문제이기 때문이다. 즉 이 문제는 새로 생겨난 미소속 토지의 관할구역을 창설적으로 정하는 문제인 것이다. 그런데 새로 조성된 육지의 관할구역을 어떻게 정할 것인지에 대하여는 아직 아무런 법령도 마련되어 있지 아니하다. 다만 지방자치법 제4조 제1항이 “시·군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있는 바, 구역이 확정되어 있지 아니한 지역을 시로 편입하는 것도 넓은 의미에서는 관할구역의 변경에 해당한다고 할 것이므로 위 지방자치법 제4조 제1항에 따라 시·군 및 자치구 사이의 공유수면을 매립하여 생긴 육지에 대한 관할구역을 정할 때에도 대통령령으로 정해야 할 것이다. 대통령령으로 그 관할구역을 정하는 경우 기존에 존재하던 바다의 경계획정에 관한 원칙이 아닌 토지에 대한 행정구역획정의 일반원칙인 사회통념, 지리적 위치, 국토의 효율적 관리, 행정구역의 관리, 항만 관리의 효율성 등을 고려하여 사회적, 공익적 차원에서 정해야 함은 물론이다. 그러나 이 사건 광양시와 순천시 사이의 공유수면 매립지에 대해서는 아직까지 그 관할구역 경계를 확정하기 위한 대통령령이 제정되지 않았다. 다.이상 살펴본 바와 같이 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한을 부여하는 법령이 제정되어 있지 않은 이상, 공유수면에는 지방자치단체의 관할권한이 존재하지 아니한다 할 것이고, 설령 존재한다고 하더라도 새로 생겨난 공유수면 매립지에 관하여는 그 관할을 정하는 법령이 새로이 제정되어야 할 것인바, 이에 대한 대통령령이 제정되어 있지 않은 이 사건 매립지에서는 주문 제2항 표시와 같은 자치권한이 청구인에게 부여되어 있다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것이다.

재판관 윤영철(재판장) 권성 김효종 김경일 송인준 주선회(주심) 이공현 조대현