헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2002헌바17·18·19·20·21·22,28,60(병합) 결정 수산업법제81조제1항등위헌소원등
합헌, 각하
내수면어업 면허 유효기간 연장 불허 시 보상 규정의 재산권 및 평등권 침해 여부
결과 요약
- 구 내수면어업개발촉진법에 의해 내수면어업에 준용되는 수산업법 제81조 제1항 제1호(이 사건 보상조항)에서 정한 면허어업 유효기간 연장불허 시의 보상규정이 재산권과 평등권을 침해하는지 여부가 문제되었으나, 합헌과 위헌 의견이 각 4대5로 위헌결정 정족수에 미달되어 합헌 결정이 선고됨.
- 구 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호 후단 및 수산업법 제34조 제1항 제5호에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 각하됨.
사실관계
- 청구인들은 1986년 또는 1987년 충청북도지사로부터 충주호 수면 내 가두리양식어업 면허를 10년간 취득하여 경영함.
- 면허 유효기간 만료를 앞두고 면허기간 연장 허가 신청을 하였으나, 수면관리자의 수면 사용 동의가 없음을 이유로 연장 불허 처분을 받음.
- 청구인들은 국가를 상대로 손실보상 청구 소송을 제기하였고, 1심에서 승소하였으나 항소심에서 기각됨.
- 항소심 계속 중 수산업법 제81조 제1항, 제34조 제1항, 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호 등에 대한 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 헌법소원심판을 청구함.
핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단
재판의 전제성
- 쟁점: 이 사건 보상규정(수산업법 제81조 제1항 제1호), 구 내수면법 제10조 제2항 제1호 후단, 수산업법 제34조 제1항 제5호가 재판의 전제성이 있는지 여부.
- 법리: 헌법소원심판청구의 대상이 되는 법률조항은 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 법률이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 함.
- 법원의 판단:
- 이 사건 보상규정은 당해 사건에서 보상청구의 근거 규정으로서, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라질 수 있으므로 재판의 전제성이 인정됨.
- 구 내수면법 제10조 제2항 제1호(어업면허 유효기간 연장허가 제외 사유) 및 수산업법 제34조 제1항 제5호(면허어업 제한 근거 규정)는 보상금을 청구하는 당해 사건에서 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 않으므로 재판의 전제성이 없어 각하됨.
관련 판례 및 법령
- 헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 99헌바81, 82, 101, 102, 103, 2000헌바1, 18(병합) 결정
- 구 내수면어업개발촉진법 제16조 (준용)
- 수산업법 제81조 제1항 제1호 (보상)
- 수산업법 제34조 제1항 제5호 (공익상 필요에 의한 면허어업의 제한 등)
- 구 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호 후단 (어업의 유효기간)
이 사건 보상규정의 재산권 침해 여부 (합헌 의견)
- 쟁점: 수면관리자의 동의 부재 등 이 사건 보상규정에서 정한 사유 외의 사유로 면허기간 연장이 불허된 경우 보상이 이루어지지 않는 것이 재산권을 침해하는지 여부.
- 법리:
- 어업면허는 권리설정 당시부터 내재된 제약이 현실화되어 면허기간 만료 후 연장이 되지 않는 경우 재산권 제한 또는 침해가 가해졌다고 볼 수 없음.
- 면허기간 연장 불허는 장래에 향한 것으로 소급입법에 의한 재산권 제한이나 침해가 아님.
- 보상 여부 및 내용은 입법자의 정책적 고려가 반영된 결과이며, 법리적 요청에 따른 당연한 귀결이 아님.
- 법원의 판단:
- 수면관리자의 동의 부재, 타 법령에 의한 규제 등으로 연장이 불허된 경우 이 사건 보상규정에서 보상을 해주지 않더라도 어업권자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없음.
- 면허기간 연장 불허는 소급입법에 의한 재산권 침해가 아님.
이 사건 보상규정의 평등권 침해 여부 (합헌 의견)
- 쟁점: 이 사건 보상규정이 특정 공익상 사유(수산업법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호)로 인한 연장 불허 시에만 보상을 인정하고, 다른 공익상 사유(예: 수면관리자의 동의 부재로 인한 상수원 수질 보호 목적)로 인한 연장 불허 시에는 보상을 인정하지 않는 것이 평등권을 침해하는지 여부.
- 법리:
- 어업면허 유효기간 연장 불허 시 보상 여부 및 내용 결정에 있어 입법자는 넓은 재량을 가지므로, 평등위반 심사에 완화된 심사척도가 적용됨.
- 현저하게 불합리한 차별이 아닌 한 헌법에 위반되지 않음.
- 이 사건 보상규정에서 열거된 사유는 개별적이고 특정적인 불이익을 초래하는 반면, 다른 법령에 의한 규제는 일반적인 기준에 따른 것이므로 보상 대상 확대의 필요성이 다름.
- 법원의 판단:
- 이 사건 보상규정에서 보상의 대상으로 정한 다른 연장 불허 사유와 달리, 청구인들과 같은 경우 보상하지 않는 것이 현저하게 불합리한 차별이라고 할 수 없으므로 평등권을 침해하지 않음.
이 사건 보상규정의 평등권 침해 여부 (위헌 의견 - 재판관 이영모, 한대현, 권성)
- 쟁점: 토지수용법 제3조의 공익사업과 정부의 '맑은 물 공급 정책'에 따른 어업면허 연장 불허를 달리 취급하여 보상 여부를 결정하는 것이 평등권을 침해하는지 여부.
- 법리:
- 토지수용법 제3조의 공익사업과 정부의 맑은 물 공급 사업은 공익의 관점에서 아무런 차이가 없음.
- 수산업법 및 내수면어업개발촉진법이 일정한 사유를 제외하고는 어업권 면허 연장을 원칙적으로 허가하도록 규정하고 있음을 고려할 때, 어업권의 보상 가치를 회의하는 것은 부당함.
- 법원의 판단:
- '맑은 물 공급 정책'으로 면허 연장이 안 될 때 보상을 하지 않는 것은 현저히 불합리하게 어업권자들을 차별하는 것이므로 평등의 원칙에 어긋남.
이 사건 보상규정의 재산권 및 평등권 침해 여부 (위헌 의견 - 재판관 김경일, 송인준, 주선회)
- 쟁점: 행정관청이 실질적인 공익상 사유(예: 맑은 물 공급 대책)가 있음에도 수면관리자의 동의 부재를 불허 사유로 내세워 보상을 회피하는 것이 재산권 및 평등권을 침해하는지 여부.
- 법리:
- 내수면어업 면허는 수면관리자의 동의가 있어야 연장 허가가 가능하며, 행정관청이 실질적인 공익상 사유를 '수면관리자의 부동의'로 포장할 경우 이 사건 보상규정이 사문화될 수 있음.
- 가두리 양식어업은 정부가 적극 권장한 정책 사업이었으므로, 기간 연장이 당연히 기대되었던 상황에서 보상적 성격의 규정이 필요함.
- 본질적으로 같은 공익상의 필요에 의한 것임에도 '5가지 유형의 공익상 사유'에 한하여 보상을 허용하는 것은 평등의 원칙에 위반됨.
- 법원의 판단:
- 행정관청이 공익상 사유를 수면관리자의 부동의 형식으로 위장하여 보상을 회피하는 것을 방치하는 것은 헌법상 재산권 보장 규정에 위반됨.
- 합리적인 이유 없이 특정 공익상 사유에만 보상을 허용하는 것은 평등의 원칙에 위반됨.
참고사실
- 청구인들은 한국수자원공사의 수면 사용 동의가 없어 어업면허 기간 연장이 불허되었으며, 이는 상수원 수질 보호라는 추상적인 정책 목표를 구체화하는 충주댐 계통 광역상수도 사업과 연관됨.
- 가두리 양식어업은 막대한 자금이 투자되고 이익 회수 주기가 길며, 정부가 내수면어업개발촉진법을 통해 적극 권장한 정책 사업이었음.
검토
- 이 판결은 헌법재판소의 위헌 결정 정족수 미달로 인해 위헌 의견이 다수임에도 불구하고 합헌 결정이 내려진 사례로, 법률의 위헌성 판단에 있어 절차적 요건의 중요성을 보여줌.
- 어업권의 재산권성 및 공익사업으로 인한 손실 보상 범위에 대한 입법자의 재량과 그 한계를 둘러싼 논의가 첨예하게 대립하였음을 알 수 있음.
- 특히, 행정청이 실질적인 공익적 목적을 달성하면서도 보상 의무를 회피하기 위해 불허 사유를 형식적으로 구성할 수 있는 법률의 허점을 지적한 위헌 의견은, 향후 유사한 사례에서 행정의 재량권 남용을 견제하고 국민의 재산권을 실질적으로 보호하기 위한 입법적 개선의 필요성을 시사함.
- 이 판결은 공익과 사익의 조화, 그리고 재산권 보장 및 평등권 실현이라는 헌법적 가치 실현에 있어 법률의 명확성과 행정의 투명성이 얼마나 중요한지를 다시 한번 상기시킴.
판시사항
구 내수면어업개발촉진법에 의해 내수면어업에 준용되는 수산업법 제81조 제1항 제1호(이하 '이 사건 보상조항'이라 한다)에서 정한 면허어업 유효기간 연장불허시의 보상규정이 재산권과 평등권을 침해하는지 여부가 문제되었으나, 합헌과 위헌의견이 각 4대5로서 위헌결정 정족수에 미달되어 합헌결정이 선고된 사례 재판요지
헌법재판소는 2001. 3. 21. 선고한 99헌바81, 82, 101, 102, 103, 2000헌바1, 18(병합) 사건에서 이 사건 보상규정에 대하여 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 김효종 등 4인이 합헌의견, 재판관 이영모, 재판관 한대현, 재판관 권성, 재판관 김경일, 재판관 송인준 등 5인이 위헌의견으로, 위헌의견이 다수의견이기는 하지만 위헌결정을 위한 정족수에 이르지 못하여 합헌결정을 한 바 있는데, 이 사건 보상조항은 위 결정에서의 심판대상조항과 동일할 뿐만 아니라 위 결정과 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이 있다고 인정되지 아니하므로 그 결정을 그대로 유지하고 그 사건에서 판시한 이유(반대의견 포함)를 이 사건에 인용하며, 다만 위 재판이 있은 이후에 임명된 재판관 주선회는 위 사건 판시 중의 재판관 김경일, 재판관 송인준의 반대의견에 가담하였다. 참조판례
헌재 200 1. 3. 21. 99헌바81, 82, 101, 102, 103, 2000헌바1, 18(병합),판례집 13-1, 577헌법재판소
전원재판부
결정
사건2002헌바17·18·19·20·21·22,28,60(병합) 수산업법제81조제1항등위헌소원등
청구인1. (2002헌바17) 임상식 외 4인
2. (2002헌바18) 이광선 외 3인
3. (2002헌바19) 신현균
4. (2002헌바20) 이용주 외 1인
5. (2002헌바21) 박영옥
6. (2002헌바22) 석혜숙
위청구인들 대리인 변호사 ○○○ ○ ○○
7. (2002헌바28) 이광선 외 7인
위청구인들 대리인 변호사 ○○○
8. (2002헌바60) 정홍택
대리인 변호사 ○○○
주 문
1. 2002헌바17, 18, 19, 20, 21, 22, 60 사건 청구인들의 심판청구 중 수산업법 제34조 제1항 제5호(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정되기 전의 것)에 대한 각 심판청구와 2002헌바28 사건 청구인의 구 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호 후단(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6255호 내수면어업법으로 전문개정되기 전의 것)에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 구 내수면어업개발촉진법 제16조(2000. 1. 28. 법률 제6255호 내수면어업법으로 전문개정되기 전의 것)에 의하여 준용되는 수산업법 제81조 제1항 제1호(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 것)는 헌법에 위반되지 아니한다. 이 유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2002헌바17
(가)청구인 임상식, 김남달, 강문선은 1987. 9. 30. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 각 면허의 유효기간을 같은 날부터 10년간으로 하는, 내수면어업개발촉진법 제7조에 의한 가두리양식어업면허를 받아 그 무렵부터 각 양식어업을 경영하였다.
청구외 권오대는 1987. 9. 30. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 면허의 유효기간을 같은 날부터 10년간으로 하는 가두리양식어업면허를 받아 1989. 3. 3. 이를 청구외 최진락에게 양도하였으며, 그 후 최진락이 사망하여 청구인 최병춘 등이 이를 공동상속하였다가 다른 상속인들이 위 어업권에 관한 상속지분을 청구인 최병춘에게 양도함에 따라 위 청구인이 1997. 7. 10. 위 양식어업면허를 단독으로 이전받아 그 무렵부터 양식어업을 경영하였다.
청구외 양우균은 1987. 9. 30. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 면허의 유효기간을 같은 날부터 10년간으로 하는 가두리양식어업면허를 받아 1992. 3. 10. 청구인 박귀분에게 위 어업면허를 양도하여 위 청구인이 그 무렵부터 위 양식어업을 경영하였다.
(나)청구인들은 위 어업면허의 유효기간이 만료되기에 이를 즈음인 1997. 8. 초순경에 충주시장과 제천시장에게 위 어업면허의 면허기간 연장허가신청을 하였으나, 충청북도지사의 위임을 받은 제천시장은 1997. 9. 2. 청구인 강문석에 대하여, 충청북도지사의 위임을 받은 충주시장은 1997. 9. 29. 나머지 청구인들에 대하여 내수면어업개발촉진법시행령 제27조 제2항, 제19조 제3항 제3호가 규정하고 있는 수면관리자의 수면사용동의가 없음을 이유로 위 면허기간의 연장을 불허하였다.
(다)그러자, 위 청구인들은 청주지방법원 충주지원에 국가를 상대로 손실보상을 청구하는 소송을 제기하여( 청주지방법원 충주지원 97가합1976) 승소판결을 받았으나, 이에 국가가 불복하여 대전고등법원에 항소하자( 대전고등법원 98나6341) 청구인들은 부대항소를 제기하는 한편 그 소송계속 중에 위 법원에 수산업법 제81조 제1항, 제34조 제1항, 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호에 대한 위헌제청신청( 대전고등법원 99카기80)을 하였다. 위 법원이 2002. 1. 25. 제1심 판결을 취소하면서 위 청구인들의 청구를 모두 기각하는 판결을 하고, 동시에 위 위헌제청신청도 기각하자, 위 청구인들은 2002. 2. 7. 수산업법 제81조 제1항 제1호, 제34조 제1항 제5호에 대하여 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.
(2) 2002헌바18
(가)청구외 이복규는 1987. 9. 30. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 면허의 유효기간을 같은 날로부터 10년간으로 하는 가두리양식 어업면허를 받아 1989. 3. 22. 청구인 이광선에게 위 어업면허를 양도하여 위 청구인이 위 양식어업을 경영하여 왔다.
청구인 민촌홍, 동양수산 주식회사는 1987. 9. 30. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 각 면허의 유효기간을 같은 날로부터 10년간으로 하는 가두리양식 어업면허를 받아 각 양식어업을 경영하여 왔다.
청구외 조준형은 1987. 9. 30. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 면허의 유효기간을 같은 날로부터 10년간으로 하는 가두리양식 어업면허를 받아 1990. 12. 13. 청구인 신경자에게 위 어업면허를 양도하여 위 청구인이 위 양식어업을 경영하여 왔다.
(나)위 청구인들은 위 어업면허의 유효기간이 만료되기에 이르자 1997. 8.경 위 어업면허의 면허기간 연장허가신청을 하였으나, 충청북도지사의 위임을 받은 충주시장은 1997. 9. 29. 청구인들에 대하여 내수면어업개발촉진법시행령 제27조 제2항, 제19조 제3항 제3호가 규정하고 있는 수면관리자의 수면사용동의가 없음을 이유로 위 어업면허기간 연장허가신청서들을 반려함으로써 그 기간연장을 불허하였다.
(다)그러자 위 청구인들은 국가를 상대로 청주지방법원 충주지원에 이 사건 불허처분의 사유가 수산업법이 정한 손실보상사유에 해당하거나, 위 불허처분이 위법함을 이유로 손실보상 내지 손해배상을 구하는 소송을 제기하여( 청주지방법원 충주지원 97가합2108) 승소판결을 받았으나, 이에 국가가 불복하여 대전고등법원에 항소하자( 대전고등법원 98나6358), 위 청구인들은 그 소송계속 중 위 법원에 수산업법 제81조 제1항 제1호, 제34조 제1항, 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호의 위헌여부에 관하여 위헌제청신청( 대전고등법원 99카기87)을 하였다. 위 법원이 2002. 1. 25. 제1심 판결을 취소하고 청구인들의 청구를 기각함과 동시에 위 위헌제청신청을 기각하자, 이에 위 청구인들은 2002. 2. 7. 수산업법 제81조 제1항 제1호, 제34조 제1항 제5호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 2002헌바19
(가)청구외 김지원은 1986. 5. 1. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 면허의 유효기간을 같은 날부터 10년간으로 하는 가두리양식어업면허를 받았고, 위 김지원의 어업면허는 청구외 박규호를 거쳐 1995. 8. 31. 청구인 신현균에게 전전양도되어 그 무렵부터 위 청구인이 위 양식어업을 경영하여 왔다.
(나)위 청구인은 위 어업면허의 유효기간 만료일이 다가옴에 따라 1996. 2. 13. 제천시장에게 위 어업면허의 유효기간 연장허가신청을 하였으나, 충청북도지사의 위임을 받은 제천시장은 위 청구인에 대하여 내수면어업개발촉진법시행령 제27조 제2항, 제19조 제3항 제3호가 규정하고 있는 수면관리자의 수면사용동의가 없음을 이유로 위 어업면허기간 연장허가신청서들을 반려함으로써 그 기간연장을 불허하였다.
(다)그러자, 위 청구인은 청주지방법원 충주지원에 국가를 상대로 손실보상을 청구하는 소송을 제기하여( 청주지방법원 충주지원 96가합1382) 일부승소판결을 받았으나, 이에 국가가 대전고등법원에 항소를 제기하자( 대전고등법원 98나4154), 위 청구인은 그 소송계속 중 위 법원에 수산업법 제81조 제1항, 제34조 제1항, 부칙 제13조에 대한 위헌제청신청( 대전고등법원 99카기116)을 하였다. 위 법원이 2002. 1. 25. 제1심판결을 취소하면서 위 청구인의 청구를 모두 기각하는 판결을 하고, 동시에 위 위헌제청신청도 기각하자, 위 청구인은 2002. 2. 7. 수산업법 제81조 제1항 제1호, 제34조 제1항 제5호에 대하여 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.
(4) 2002헌바20
(가)청구인 이용주는 1986. 5. 1. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 면허의 유효기간을 같은 날부터 10년간으로 하는 가두리양식어업면허를 받아 1990. 10. 24. 청구인 송옥인에게 위 어업면허를 양도하여 위 청구인이 위 양식어업을 경영하였다.
(나)청구인 송옥인은 위 어업면허의 유효기간 만료일이 다가옴에 따라 1996. 2. 13. 제천시장에게 위 어업면허의 유효기간 연장허가신청을 하였으나, 충청북도지사의 위임을 받은 제천시장은 위 청구인에 대하여 내수면어업개발촉진법시행령 제27조 제2항, 제19조 제3항 제3호가 규정하고 있는 수면관리자의 수면사용동의가 없음을 이유로 위 어업면허기간 연장허가신청서들을 반려함으로써 그 기간연장을 불허하였다.
(다)그러자, 청구인 송옥인은 청주지방법원 충주지원에 국가를 상대로 손실보상을 청구하는 소송을 제기하여( 청주지방법원 충주지원 96가합1405) 일부승소판결을 받았으나, 이에 국가가 대전고등법원에 항소를 제기하자( 대전고등법원 98나4147), 위 청구인은 그 소송계속 중 위 법원에 수산업법 제81조 제1항, 제34조 제1항, 부칙 제13조에 대한 위헌제청신청( 대전고등법원 99카기115)을 하였다. 그리고, 청구인 송옥인은 2001. 7. 2. 손실보상청구권과 손해배상청구권을 청구인 이용주에게 양도하였다.
대전고등법원이 2002. 1. 25. 제1심 판결을 취소하면서 청구인 이용주의 청구를 모두 기각하는 판결을 하고, 동시에 위 위헌제청신청도 기각하자, 위 청구인들은 2002. 2. 7. 수산업법 제81조 제1항 제1호, 제34조 제1항 제5호에 대하여 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.
(5) 2002헌바21
(가)청구외 이영우는 1986. 6. 5. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 면허의 유효기간을 같은 날부터 10년간으로 하는 가두리양식어업면허를 받아 1989. 3. 20. 청구인 박영옥에게 위 어업면허를 양도하여 위 청구인이 위 양식어업을 경영하여 왔다.
(나)위 청구인은 위 어업면허의 유효기간 만료일이 다가옴에 따라 1996. 2. 13. 제천시장에게 위 어업면허의 유효기간 연장허가신청을 하였으나, 충청북도지사의 위임을 받은 제천시장은 위 청구인에 대하여 내수면어업개발촉진법시행령 제27조 제2항, 제19조 제3항 제3호가 규정하고 있는 수면관리자의 수면사용동의가 없음을 이유로 위 어업면허기간 연장허가신청서들을 반려함으로써 그 기간연장을 불허하였다.
(다)그러자, 위 청구인은 청주지방법원 충주지원에 국가를 상대로 손실보상을 청구하는 소를 제기하여( 청주지방법원 충주지원 96가합1375) 일부승소판결을 받았으나, 이에 국가가 대전고등법원에 항소를 제기하자( 대전고등법원 98나4161), 위 청구인은 부대항소를 제기하고 예비적 청구를 추가하는 한편, 그 소송계속 중에 위 법원에 수산업법 제81조 제1항, 제34조 제1항, 부칙 제13조에 대한 위헌제청신청( 대전고등법원 99카기117)을 하였다. 위 법원이 2002. 1. 25. 제1심 판결을 취소하면서 위 청구인의 청구를 모두 기각하는 판결을 하고, 동시에 위 위헌제청신청도 기각하자, 위 청구인은 2002. 2. 7. 수산업법 제81조 제1항 제1호, 제34조 제1항 제5호에 대하여 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.
(6) 2002헌바22
(가)청구외 황인홍은 1986. 6. 5. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 면허의 유효기간을 같은 날로부터 10년간으로 하는 양식어업면허를 받아 1990. 12. 20. 청구인 석혜숙에게 위 어업면허를 양도하여 그 무렵부터 위 청구인이 위 양식어업을 경영하여 왔다.
(나)위 청구인은 위 어업면허기간이 만료되기에 이를 즈음인 1996. 2.경 제천시장에게 위 어업면허의 면허기간 연장허가신청을 하였으나, 충청북도지사의 위임을 받은 제천시장은 위 청구인에 대하여 내수면어업개발촉진법시행령 제27조 제2항, 제19조 제3항 제3호가 규정하고 있는 수면관리자의 수면사용동의가 없음을 이유로 위 어업면허기간 연장허가신청서들을 반려함으로써 위 어업면허의 기간연장을 불허하였다.
(다)이에 위 청구인은 청주지방법원 충주지원에 국가를 상대로 손실보상청구소송을 제기하여( 청주지방법원 충주지원 96가합1368) 승소판결을 받았으나, 이에 국가가 불복하여 대전고등법원에 항소하자( 대전고등법원 98나4178), 위 청구인은 위 손실보상청구의 청구취지를 확장하고, 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 예비적으로 추가하는 한편, 위 법원에 수산업법 제81조 제1항 제1호, 제34조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌제청신청( 대전고등법원 98카기118)을 하였다. 그러나 위 법원이 2002. 1. 25. 제1심판결을 취소하고 위 청구인의 청구를 모두 기각함과 동시에 위 위헌제청신청을 기각하자, 이에 위 청구인은 같은 해 2. 7. 수산업법 제81조 제1항 제1호, 제34조 제1항 제5호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(7) 2002헌바28
(가)청구외 이복규는 1987. 9. 30. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 면허의 유효기간을 같은 날로부터 10년간으로 하는 가두리양식 어업면허를 받아 1989. 3. 22. 청구인 이광선에게 위 어업면허를 양도하여 위 청구인이 위 양식어업을 경영하여 왔다.
청구인 정덕상, 민풍기, 주식회사 금어수산 및 청구외 장안길은 1987. 9. 30. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 각 면허의 유효기간을 같은 날로부터 10년간으로 하는 가두리양식 어업면허를 받아 각 양식어업을 경영하여 왔다.
청구외 이용철은 1987. 9. 30. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 면허의 유효기간을 같은 날로부터 10년간으로 하는 가두리양식 어업면허를 받아 1989. 7. 14. 위 어업면허를 청구인 차국윤에게 양도하여 위 청구인이 위 양식어업을 경영하여 왔다.
청구외 이응갑은 1987. 9. 30. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 면허의 유효기간을 같은 날로부터 10년간으로 하는 가두리양식 어업면허를 받아 1989. 7. 14. 청구외 김윤주에게 이를 양도하였고, 위 김윤주는 1992. 6. 9. 청구외 김영란에게, 위 김영란은 1992. 6. 25. 다시 청구인 김용주에게 이를 양도하여 위 청구인이 위 양식어업을 경영하여 왔다.
청구외 최몽룡은 1987. 9. 30. 충청북도지사로부터 충주호 수면 내에 면허의 유효기간을 같은 날로부터 10년간으로 하는 가두리양식 어업면허를 받아 1989. 3. 20. 위 어업면허를 청구인 김창주에게 양도하여 위 청구인이 위 양식어업을 경영하여 왔다.
(나)청구인 정종윤을 제외한 나머지 청구인들 및 청구외 장안길은 위 어업면허의 유효기간이 만료되기에 이르자 1997. 8.경 충주시장과 제천시장에게 위 어업면허기간의 연장허가신청서를 제출하였으나, 충청북도지사의 위임을 받은 제천시장은 1997. 9. 2. 청구인 김창주에 대하여, 충청북도지사의 위임을 받은 충주시장은 같은 달 29. 나머지 청구인들에 대하여 각 내수면어업개발촉진법시행령 제27조 제2항, 제19조 제3항 제3호가 규정하고 있는 수면관리자의 수면사용동의가 없음을 이유로 위 어업면허기간 연장허가신청서들을 반려함으로써 그 기간연장을 불허하였다.
(다)이에 청구인들은 청주지방법원 충주지원에 국가를 상대로 손실보상청구소송을 제기하여( 청주지방법원 충주지원 97가합2108) 승소판결을 받았으나, 이에 국가가 불복하여 대전고등법원에 항소하자( 대전고등법원 98나6458), 위 청구인들은 위 손실보상청구의 청구취지를 확장하고, 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 예비적으로 추가하는 한편, 위 법원에 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호 후단 및 수산업법 제81조 제1항 제1호, 제34조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌제청신청( 대전고등법원 98카기87)을 하였다. 그러나 위 법원은 2002. 1. 25. 제1심 판결을 취소하고 위 청구인들의 청구를 모두 기각함과 동시에 위 제청신청을 기각하자, 이에 위 청구인들은 같은 해 2. 16. 내수면어업개발촉진법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되어 2000. 1. 28. 법률 제6255호 내수면어업법으로 전문개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제1호 후단에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(8) 2002헌바60
(가)청구외 이창제는 1985. 7. 8. 충청북도지사로부터 충북 진천읍 건송리 소재 백곡저수지에 면허의 유효기간을 같은 날로부터 10년간으로 하는 가두리양식 어업면허를 받아 양식어업을 경영하였다.
(나)위 이창제는 1995. 7. 3. 진천군수에게 어업면허기간연장허가신청을 하였으나, 충청북도지사의 위임을 받은 진천군수는 같은 달 4. 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호 후단의 다른 법률의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되는 수면으로 보아 연장을 불허하였다.
(다)청구인 정홍택은 1997. 12. 24. 위 이창제로부터 위 어업면허기간연장허가신청의 불허에 대한 손실보상금청구권을 양도받은 후, 위 불허처분의 사유가 수산업법이 정한 손실보상사유에 해당하거나 그 처분이 위법함을 이유로 1998. 7. 30. 국가를 상대로 청주지방법원 충주지원에 손실보상금 청구의 소를 제기하였으나( 청주지방법원 충주지원 98가합1324호) 2001. 6. 22. 패소하였고, 이에 대전고등법원에 항소를 제기하는 한편( 대전고등법원 2001나4765호), 그 소송 계속중 수산업법 제81조 제1항, 제34조 제1항, 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호에 대한 위헌제청신청( 대전고등법원 2002카기47)을 하였으나 2002. 6. 14. 항소와 함께 기각되었다. 이에 위 청구인은 2002. 7. 5. 수산업법 제81조 제1항 제1호, 제34조 제1항 제5호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 구 내수면어업개발촉진법 제16조(2000. 1. 28. 법률 제6255호 내수면어업법으로 전문개정되기 전의 것)에 의하여 내수면어업에 준용되는 수산업법 제81조 제1항 제1호(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 것. 청구인들은 헌법소원심판청구 당시 ' 수산업법 제81조 제1항 제1호'를 그 대상으로 표시하고 있으나, 그 취지는 '위 내수면어업개발촉진법 제16조에 의하여 내수면어업에 준용되는 수산업법 제81조 제1항 제1호'에 관하여 위헌 여부의 심판을 구하는 것이 명백하므로 이 부분 심판대상을 이와 같이 한정한다. 이하 약칭할 경우 '이 사건 보상규정'이라고 한다), 수산업법 제34조 제1항 제5호(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정되기 전의 것) 및 구 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호 후단(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6255호 내수면어업법으로 개정되기 전의 것, 이하 같은 법을 약칭할 때에는 '구 내수면법'이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
위 법률조항들 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
구 내수면어업개발촉진법(2000. 1. 28. 법률 제6255호 내수면어업법으로 전문개정되기 전의 것)
제16조(준용)이 법에 특별한 규정이 없는 사항은 수산업법이 정하는 바에 의한다.
수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 것)
제81조(보상)①다음 각호의 1에 해당하는 사유로 인한 처분에 의하여 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다.
1. 제34조 제1항 제1호 내지 제5호와 제35조 제8호( 제34조 제1항 제1호 내지 제5호에 해당하는 경우에 한한다)의 규정에 해당되는 사유로 인하여 면허·허가 또는 신고한 어업에 대한 처분을 받았거나 당해 사유로 인하여 제14조의 규정에 의한 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 때. 다만, 제34조 제1항 제1호 내지 제3호( 제45조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 준용되는 경우를 말한다)의 규정에 해당하는 사유로 인하여 허가 또는 신고한 어업이 제한되는 경우를 제외한다.
2.∼3. 생략
수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정되기 전의 것)
제34조(공익상 필요에 의한 면허어업의 제한 등) ① 시장·군수 또는 자치구의 구청장은 다음 각호의 1에 해당할 때에는 면허한 어업을 제한 또는 정지하거나 어선을 계류할 수 있다.
1. 수산자원의 증식·보호상 필요한 때
2. 군사훈련 또는 주요군기지의 보위상 필요한 때
3.국방상 필요하다고 인정하여 국방부장관으로부터 요청이 있을 때
4.선박의 항행·정박·계류 또는 수저전선의 부설상 필요한 때
5. 토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때
6.어업권자가 이 법, 이 법에 의한 명령·처분 또는 그 제한이나 조건에 위반한 때
7.어업권자가 외국과의 어업에 관한 협정 또는 일반적으로 승인된 국제법규와 외국의 수산에 관한 법령에 위반한 때
구 내수면어업개발촉진법(제10조 제1항은 1999. 2. 8. 법률 제5920호로 개정된 것, 제2항은 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 것으로서 각 2000. 1. 28. 법률 제6255호 내수면어업법으로 개정되기 전의 것)
제10조(어업의 유효기간)① 제7조 제1항 제1호의 면허어업은 10년, 동조 제1항 제2호 내지 제4호의 면허어업, 제8조의 허가어업 및 제9조의 신고어업은 5년 이내를 각각 그 유효기간으로 한다.
②도지사는 어업의 면허유효기간이 만료되어 어업권자의 신청이 있을 때에는 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 경우를 제외하고는 제1항의 기간 내에서 면허기간의 연장 허가를 하여야 한다.
1. 수산업법 제34조 제1항 각호에 해당하는 사유가 있거나 연장허가를 하고자 하는 수면이 다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면일 때
2.면허기간이 만료된 어장의 일부 또는 전부가 부실관리되었거나 개발실적이 현저히 불량한 때
3.행정관청에서 발한 수산동식물의 증식계획을 이행하지 아니한 때
2.청구인들의 주장, 위헌제청신청 기각결정의 이유, 관계기관 등의 의견 요지
가. 청구인들의 주장
(1)이 사건 보상규정은, 수산업법 제34조 제1호 내지 제5호의 규정에 해당되는 사유로 인하여 면허·허가 또는 신고한 어업에 대한 처분을 받았거나 당해 사유로 인하여 제14조의 규정에 의한 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 때 그 처분으로 손실을 입은 자로 하여금 그 처분청에 대하여 보상을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 법원은 수산업법 제34조 제1항 제5호의 "공익사업"을 그 문언상 저수지, 상수도, 하수도 등의 시설을 설치하는 구체적이고 외형적인 사업을 의미하는 것으로 해석하고 있다.
청구인들은 1990. 8. 1. 개정 전의 내수면어업개발촉진법에 의하여 이 사건 어업면허를 취득하였고 기간이 만료되면 당연히 유효기간 연장이 될 것으로 믿고 있었으나, 한국수자원공사가 수면사용동의를 하지 않았고 이로 인해 어업면허 기간연장이 되지 않아서 그 재산권에 막대한 손실을 입었다. 더욱이 이 사건에 있어서 상수원의 수질보호라는 추상적인 정책목표를 구체화하는 방안으로 충주댐계통광역상수도사업이라는 구체적인 공익사업이 시행된 점에 비추어 보면, 이 사건 불허처분에 대하여 보상이 이루어져야 함이 더욱더 명백해진다.
따라서 이 사건 보상규정이 이와 같이 추상적인 정책목표에 의한 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 때를 보상규정에서 제외하고 있는 것은 청구인들의 재산권을 침해한 것이다.
(2)또한 이 사건 보상규정이 추상적인 정책목표를 위한 어업면허 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 때를 보상규정에서 제외함으로써 실질적으로 구체적인 공익사업의 필요에 의하여 어업면허기간연장을 불허하였다 하더라도 과거에 그 구체적인 공익사업에 관한 추상적인 정책목표를 설정한 사실이 있었는지 여부에 따라 그 보상을 달리하게 될 수도 있게 되는데, 이것은 명백히 평등의 원칙에 반한다고 할 것이다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유
(1)구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것)은 면허기간 연장불허의 경우에는 손실보상을 인정하지 않았음에 비하여 개정법은 일정한 사유에 의한 면허기간 연장불허의 경우 손실보상을 하여 주도록 하는 것으로 규정되어 있으므로 위 조항에 의하여 소급적으로 재산권을 박탈하였다고 할 수 없다.
(2) 헌법 제23조 제1항에 의한 재산권 보장의 객체가 되는 재산권에 어업권도 포함되나, 단순한 이익, 기회, 기대, 수익의 가능성은 여기에 포함되지 않는다. 어업면허는 면허를 받은 사람에게 장기간에 걸쳐 권리를 설정하여 주는 이른바 특허로서 그 유효기간이 만료됨에 따라 당연히 소멸되고 면허기간의 연장은 실질적으로 권리의 설정과 동일한 점에 비추어 보면, 어업면허기간의 연장불허는 기존의 어업면허를 소멸시키는 처분이 아니라 새로운 면허를 설정하여 달라는 신청을 거부하는 처분이라고 할 것이고, 따라서 이로 인하여 침해되는 것은 기존의 어업권이 아니라 새로운 어업면허를 받을 것에 대한 단순한 기대에 불과하다고 할 것이다.
다. 해양수산부장관의 의견
위 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유와 대체로 같다.
3. 적법요건에 관한 판단
(1)당해 사건들은 모두 내수면에서 양식어업을 하던 청구인들이 면허기간 연장신청을 하였으나 허가되지 않자 국가를 상대로 보상금 청구를 한 사건이다. 이 사건 보상규정은 수산업법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호 사유에 해당되는 사유로 면허기간이 연장불허된 경우 처분을 행한 행정관청에 대해 보상을 청구할 수 있다는 보상청구의 근거규정으로서, 당해 사건들에서는 수산업법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호 사유에 해당되지 않는 사유로 연장이 불허된 경우에 이 사건 보상규정에 따른 보상을 받을 수 있는지 여부가 쟁점이다. 따라서, 이 사건 보상규정의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이 달라질 수 있으므로 이 사건 보상규정은 재판의 전제성이 있다고 할 것이다.
(2)심판대상 조항들 중 구 내수면법 제10조 제2항 제1호는 어업면허 유효기간 연장허가의 제외사유에 관한 규정으로서, 전단에서는 수산업법 제34조 제1항 각호에 해당하는 사유를, 후단에서는 '다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면일 때'를 연장허가의 제외사유로 하고 있다. 또, 수산업법 제34조 제1항은 일정한 사유에 해당되는 경우 면허어업을 제한·정지하거나 어선을 계류할 수 있다는 면허어업제한의 근거규정으로서 제5호는 '토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때' 면허어업제한 등을 할 수 있도록 규정하고 있다.
그렇다면 보상금을 청구하고 있는 사건인 당해 사건에서는 어업면허 유효기간 연장허가의 제외사유에 관한 구 내수면법 제10조 제2항 제1호나 면허어업제한에 관한 수산업법 제34조 제1항 제5호의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 않으므로 구 내수면법 제10조 제2항 제1호 후단 및 수산업법 제34조 제1항 제5호는 재판의 전제성이 없다고 할 것이다.
4. 본안에 관한 판단
헌법재판소는 2001. 3. 21. 선고한 99헌바81, 82, 101, 102, 103, 2000헌바1, 18(병합) 사건에서 이 사건 보상규정에 대하여 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 김효종 등 4인이 합헌의견, 재판관 이영모, 재판관 한대현, 재판관 권성, 재판관 김경일, 재판관 송인준 등 5인이 위헌의견으로, 위헌의견이 다수의견이기는 하지만 위헌결정을 위한 정족수에 이르지 못하여 합헌결정을 한 바 있다(판례집 13-1, 577).
가. 헌재 2001. 3. 21. 99헌바81, 82, 101, 102, 103, 2000헌바1, 18(병합) 결정의 요지
(1)재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 김효종의 의견
(가)당해사건들은 모두 내수면에서 양식어업을 하던 청구인들이 면허기간 연장신청을 하였으나 허가되지 않자, 국가를 상대로 보상금 청구를 한 사건으로서, 이러한 불허처분은 당해수면이 구 내수면법 제10조 제2항 제1호의 '다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면'임을 근거로 하였다. 그런데 당해 수면이 다른 법령에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지된다는 이유로 면허기간의 연장이 불허된 경우 이 사건 보상규정의 보상대상에 포함되지 않을 뿐 아니라, 이 사건 보상규정을 준용 또는 유추적용하여 손실보상청구권을 인정할 수도 없다고 할 것이므로 청구인들과 같은 경우에는 이 사건 보상규정에 의한 보상청구권이 인정될 수 없다.
(나) 재산권 침해여부
1)이 사건에서와 같은 어업면허 부여 즉, 권리설정 당시부터 그 권리에 내재되어 있는 제약이 구체화, 현실화됨에 따라 면허기간 만료 후 연장이 되지 않는다고 하더라도 그로 인하여 재산권에 제한 또는 침해가 가하여졌다고 할 수는 없다. 따라서 면허기간 연장을 해주지 않는 경우 보상을 해주어야 할 법리적 요청이 있는 것은 아니다.
개정 후의 수산업법이 그 전과는 달리 어업면허 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 때에도 그 중 규정된 몇 가지의 사유로 인한 불허의 경우에는 면허취소와 같은 기준에 의해서 보상하고 있는 것은 면허기간의 연장불허를 면허취소가 있는 것과 같은, 즉 수익적 행정행위의 철회·변경이 있는 것과 같은 취급을 하고 있는 셈인데, 이는 법리에 따른 당연한 논리적 귀결이라기 보다는 위와 같은 제반사항에 대한 입법자의 정책적 고려가 반영된 결과라고 할 것이다.
그렇다면, 수면관리자의 동의가 없어서 면허기간을 연장할 수 없거나 연장하더라도 타법령에 의한 규제가 남아 있어서 실효성이 없는 경우, 그 밖에 당해 수면이 타법령에 의해 어업을 할 수 없는 수면이라는 이유로 연장을 불허한 경우 이 사건 보상규정에서 보상을 해주지 않는다고 하여도 이를 두고 어업권자의 재산권을 침해하는 것이라고는 할 수 없다.
2)면허기간 연장불허는 장래에 향한 것으로서 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 적용되게 하는 것이 아니므로 소급입법에 의한 재산권의 제한이나 침해가 있다고 할 수는 없는 것이다.
(다) 평등권 침해여부
어업면허 유효기간의 연장을 해주지 않는 경우 보상을 할 것인지 여부나 보상내용을 정함에 있어서 입법자는 넓은 범위의 재량을 가지므로 평등위반의 심사에 있어서 완화된 심사척도가 적용되므로 현저하게 불합리한 차별이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없게 된다.
이 사건 보상규정에서 열거하고 있는 사유의 경우는 면허기간 연장불허가 개별적으로 이루어지므로 어떤 수면이 규정된 사유에 해당됨으로써 발생하는 불이익도 특정적·개별적인 반면, 다른 법령에 의한 규제 등으로 인하여 연장이 불허되는 경우는 원칙적으로 입법자가 어떠한 입법목적을 가지고 설정한 일반적인 기준에 따라 수면 또는 수면이 위치한 토지의 사용을 규제함에 따르는 것이므로 불이익은 보다 '일반적'이며 보상대상도 상대적으로 확대된다.
공공용 내수면에 관한 양보될 수 없는 중요공익인 생활용수의 수질보전을 위해서 일반적으로 수면의 사용을 제한함에 따라 면허기간이 더 이상 연장되지 않는 것은 이 사건 보상규정에 규정된 사유들보다는 훨씬 '일반적'인 사유라 할 수 있으며, 구 내수면법이 면허 부여시 및 연장시 수면관리자의 동의를 요하도록 규정한 것은 이와 같은 기타의 중요공익 등을 보호하기 위한 것이다.
결국, '공익'을 위한 것이라는 점에서 공통적이라는 이유만으로는 모든 연장불허에 대하여 동등하게 보상하여야 한다고 할 당위성은 없으며, 입법자는 그 재량범위 내에서 공익의 구체적 내용과 비중, 보상주체, 재원조달, 관련자들의 이해관계 등을 고려하여 면허기간 연장불허의 사유를 한정하여 이 사건 보상규정을 두었다고 보여지고, 청구인들과 같은 경우 이 사건 보상규정에서 보상의 대상으로 정한 다른 연장불허사유와 달리, 보상하지 않는 것이 현저하게 불합리한 차별이라고 할 수 없으므로 이 사건 보상규정이 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
(2)재판관 이영모, 재판관 한대현, 재판관 권성의 반대의견
(가)이 사건 보상규정은 평등권을 침해하여 위헌임을 면할 수 없다.
이 사건 보상규정이 들고 있는 보상사유의 하나인 수산업법 제34조 제1항 제5호는 " 토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때"라고 규정하고 있는데 토지수용법 제3조가 열거하고 있는 공익사업의 종류는 실로 광범위하고 생각할 수 있는 거의 모든 공익사업을 망라하고 있는 것이 아닌가라고 생각할 정도인데, 이처럼 수많은 공익사업을 이유로 어업권의 면허연장을 불허할 때에는 보상을 하면서 이른바 정부의 '맑은 물 공급 정책’때문에 면허연장이 안될 때에는 보상을 안해주는 것은, 정부의 맑은 물 정책사업 또한 공익사업임을 인정하는 이상, 이것은 현저히 불합리하게 이 사건 어업권자들을 차별하는 것이 되어 평등의 원칙에 어긋난다.
(나) 토지수용법 제3조의 공익사업과 정부의 맑은 물 공급 사업 사이에는 공익의 관점에서 볼 때에 아무런 차이가 없는 것이다.
(다)어업권은 본래 유효기간이 경과하면 자동적으로 소멸하는 권리라는 것에 터잡아 그 보상가치를 회의하는 것은, 그러한 성질에도 불구하고 이 사건 보상규정이 이미 보상의 길을 매우 광범위하게 열어놓고 있다는 점, 수산업법 제14조 제2항과 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항이 일정한 사유가 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 어업권면허의 연장을 허가하여야 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 합당하다고 볼 수 없다.
(3) 재판관 김경일, 재판관 송인준의 반대의견
(가)이 사건 보상규정은 이 사건 가두리양식업과 같은 내수면어업에 관한 한 실제적용될 여지가 규정취지와는 달리 대폭 줄어들 치명적인 흠을 안고 있다.
내수면에서의 어업면허는 면허권 설정 당시는 물론 그 후 연장허가를 할 때도 수면관리자의 동의가 있어야 하는 바 비록 실질적으로는 '5가지 유형의 공익상 사유'로 기간연장이 불허되는 것이어서 이 사건 보상규정에 따라 보상을 받을 수 있는 사안임에도 만약 행정관청이 불허처분의 사유를 '5가지 유형의 공익상 사유'로 삼지 아니하고, 수면관리자의 부동의를 그 사유로 삼는다면 그 부동의는 구 내수면어업개발촉진법 제10조 제2항 제1호 후단의 '다른 법령의 규정에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면일 때'로 해석되어 이 사건 보상규정에 해당되지 않게 되고 따라서 보상을 받지 못하게 되는데, 이처럼 행정관청이 공익상 사유와는 아무런 관계가 없는 양 수면관리자의 부동의만 내세운다면 이 사건 보상규정은 있어도 없는 규정이 되고 만다.
(나)이 사건 청구인들에 대한 면허기간 연장불허가 주로 수면관리자의 부동의를 처분사유로 삼은 것이긴 하지만 맑은 물 공급대책이라고 하는 공익상 사유가 실질적인 배경이다. '5가지유형의 공익상 사유'의 하나인 수산자원의 증식·보호상 필요한 때라 함은 맑은 물 공급을 위하여 필요한 때와 다름이 없이 수질보전과 관계되는 것이고 나머지 유형의 공익상 필요라는 것도 그것이 이루어지는 곳이 바로 동일한 생활용수공급호소인 이 사건 내수면인 점에서 이 사건 공익상의 필요와 나누어 생각할 수 없다.
(다)가두리 양식어업은 막대한 자금이 투자되고 이익회수의 싸이클이 길며 실험적 사업이어서 영세 농어민들이 참여를 꺼려하였던 사업이었는데 정부가 내수면어업개발촉진법이라는 특별법을 만들어서까지 적극 권장한 정책사업이었다는 점을 보면 이 사건 보상규정을 단순히 국민에게 혜택을 부여하는 법률로서만 볼 수 없으며, 유효기간이 만료되었으나 앞서 본 사유로 사실상 당연히 기대되었던 기간연장이 되지 못하게 된 것에 대한 보상적 성격의 규정임을 결코 간과해서는 안된다.
(라)기간연장불허사유가 명백히 공익상의 필요에 의한 것임에도 불구하고 이를 수면관리자의 부동의 형식으로 분식하는 행정관청의 보상회피수단을 아무런 제약없이 방치하는 한 이 사건 보상규정은 사실상 사문화되며, 이는 헌법상의 재산권보장규정에 위반되며, 본질적으로 같은 공익상의 필요에 의한 것임에도 별다른 합리적인 이유없이 '5가지 유형의 공익상 사유'에 한하여 보상을 허용하는 이 사건 보상규정은 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다.
나.이 사건 보상조항은 위 결정에서의 심판대상조항과 동일할 뿐만 아니라 위 결정과 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이 있다고 인정되지 아니하므로 그 결정을 그대로 유지하고 그 사건에서 판시한 이유(반대의견 포함)를 이 사건에 인용한다. 다만 위 재판이 있은 이후에 임명된 재판관 주선회는 위 사건 판시 중의 재판관 김경일, 재판관 송인준의 반대의견에 가담하였다.
4. 결 론
2002헌바17, 18, 19, 20, 21, 22, 60사건 청구인들의 심판청구 중 수산업법 제34조 제1항 제5호에 대한 각 심판청구와, 2002헌바28사건 청구인의 구 내수면법 제10조 제2항 제1호 후단에 대한 심판청구가 각 부적법하다는 데에는 재판관 전원의 의견이 일치되었고, 이 사건 보상규정에 대해서는 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 김효종 등 4인이 헌법에 위반되지 않는다는 의견이고, 재판관 한대현, 재판관 권성, 재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회 등 5인이 헌법에 위반된다는 의견으로, 위헌의견이 다수의견이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 법률의 위헌결정을 위한 정족수에 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로 주문과 같이 결정한다. 재판관 윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권성 김효종 김경일 송인준 주선회(주심)