창원지방법원 2014. 10. 21. 선고 2013나3723 판결 배당이의

원고항소기각

주문

판결이유

AI 요약

근저당권설정등기 무효 및 배당표 경정 청구 기각

결과 요약

원고(선정당사자)의 항소를 기각함.
항소비용은 원고(선정당사자)가 부담함.

사실관계

소외 1 소유의 부동산에 관하여 2009. 3. 3. 채무자 소외 2(소외 1의 아들), 근저당권자 피고, 채권최고액 5,000만 원의 근저당권설정등기가 마쳐짐.
피고가 위 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 2011. 2. 24. 임의경매개시결정이 내려짐.
창원지방법원 밀양지원은 2011. 8. 24. 배당기일에서 피고에게 5,000만 원, 대건종합중기 주식회사에 10,528,808원, 원고 및 선정자에게 각 3,279,441원을 배당하는 배당표를 작성함.
원고 및 선정자는 위 배당기일에서 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 제기한 후 7일 이내인 2011. 8. 30. 이 사건 소를 제기함.

핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단

근저당권설정계약서 위조 여부

법리: 근저당권설정계약서가 위조되었는지 여부는 관련 증거들을 종합하여 판단함.
판단:
- 소외 2가 소외 1의 인감을 대리로 발급받고, 소외 1을 대리하여 날인하였으며, 소외 1이 직접 확인서면에 무인을 찍었다는 소외 2의 진술을 인정함.
- 법무사 사무실 사무장 소외 5가 소외 1을 직접 대면하여 근저당권설정의사를 확인하고 무인을 받았다는 진술을 인정함.
- 창원지방법원 밀양지원이 소외 1이 제기한 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각한 사실을 고려함.
- 지문 감정 결과, 확인서면에 날인된 지문이 소외 1의 것이 아니라고 단정하기 어렵다고 판단함.
- 위 인정사실만으로는 피고가 이 사건 근저당권설정계약서를 위조하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 주장은 이유 없다고 판단함.

통정허위표시 내지 근저당권의 피담보채무 존재 여부

법리: 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않거나 통정허위표시에 의한 것인지 여부는 관련 증거들을 종합하여 판단함.
판단:
- 피고의 남편 소외 4가 소외 2에게 돈을 대여할 당시 소외 2가 연대보증하고 어음 부도 시 이 사건 부동산을 담보로 제공하기로 한 사실을 인정함.
- 소외 2가 소외 4로부터 수회에 걸쳐 돈을 차용한 사실을 인정함.
- 피고와 소외 4가 40여 년간 혼인관계를 유지하였고, 소외 4 명의 계좌에 돈을 이체하거나 이체받은 사실을 인정함.
- 소외 2가 피고로부터 여러 차례에 걸쳐 돈을 빌렸고, 피고와도 장기간 돈 거래를 해왔다고 진술한 사실을 인정함.
- 위 인정사실에 피고가 소외 2로부터 돈을 빌려달라는 요청을 받고 소외 4를 통하여 돈을 지급하거나 소외 4 명의로 차용증을 받았을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다거나 피고가 소외 2 내지 소외 1과 공모하여 허위의 근저당권설정계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 주장은 이유 없다고 판단함.
- 소외 2의 변제로 이 사건 근저당권의 실제 피담보채무액이 500만 원에 불과하다는 주장은 이를 인정할 증거가 없으므로 이유 없다고 판단함.

사해행위 여부

법리: 사해행위취소 소송의 피보전채권은 사해행위 이전에 성립된 채권이어야 하며, 제척기간 내에 소를 제기하여야 함.
판단:
- 원고 및 선정자의 소외 1에 대한 채권은 이 사건 근저당권설정등기(2009. 3. 3.) 이후인 2011. 8. 23. 화해권고결정 확정으로 성립된 채권이므로, 사해행위취소 소송의 피보전채권이 되지 아니함.
- 또한 제척기간도 도과되었다고 판단하여 원고의 주장은 이유 없다고 판단함.

보증인보호법 및 법무사법 위반 여부

법리:
- 보증인보호법은 민법 제429조 제1항의 보증계약을 그 적용대상으로 하며, 물상보증계약은 적용대상에 포함되지 않음.
- 법무사법 제25조는 법무사의 위임인 확인 의무를 규정함.

검토

본 판결은 근저당권설정등기의 유효성을 다투는 여러 주장에 대해 사실관계와 법리를 면밀히 검토하여 기각한 사례임.
특히, 보증인보호법의 적용 범위에 대해 물상보증계약은 포함되지 않는다는 점을 명확히 함으로써, 물상보증인의 책임 범위와 보증인의 책임 범위를 구분하는 중요한 기준을 제시함.
또한, 근저당권설정계약서 위조, 통정허위표시, 사해행위 등 다양한 무효 주장에 대해 구체적인 증거와 정황을 바탕으로 판단함으로써, 등기의 공신력과 거래의 안전을 보호하려는 법원의 의지를 엿볼 수 있음.

창원지방법원

판결

사건

2013나3723 배당이의

원고(선정당사자),항소인

원고(선정당사자)

피고,피항소인

피고

원심판결

창원지방법원 밀양지원 2013. 2. 21. 선고 2011가단4430 판결

판결선고

2014. 10. 21.

주 문

1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다

이 유

1. 기초사실 가. 소외 1 소유의 경남 창녕군 장마면 (주소 생략) 답 2485.9㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2009. 3. 3. 채무자 소외 2(소외 1의 아들), 근저당권자 피고, 채권최고액 5,000만 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 그 등기원인인 2009. 3. 2.자 근저당권설정계약을 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)가 마쳐졌다. 나. 피고가 위 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관하여창원지방법원 밀양지원 2011타경639호로 임의경매 신청을 하여 2011. 2. 24. 이 사건 부동산에 관하여 임의경매개시결정이 내려졌다. 다. 창원지방법원 밀양지원은 2011. 8. 24. 위 임의경매 사건의 배당기일에서 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액을 67,087,690원으로 확정한 후 1순위로 신청채권자인 피고에게 50,000,000원을, 2순위로 배당요구권자인 대건종합중기 주식회사(이하 ‘대건종합중기’라 한다)에게 10,528,808원을, 2순위로 가압류권자인 원고 및 선정자에게 각 3,279,441원을 배당하는 것으로 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다. 라. 원고 및 선정자는 위 배당기일에서 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 제기한 후 그로부터 7일 이내인 2011. 8. 30. 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 및 판단 가. 원고의 주장 1) 피고는 자신의 남편 소외 4가 소외 2로부터 소외 1의 인감도장 및 인감증명서를 교부받은 것을 기화로 이를 이용하여 이 사건 근저당권설정계약서 등을 위조하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤고, 소외 1 또한 위와 같은 이유로 위 임의경매개시결정에 대하여 이의신청한 사실이 있다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효의 등기이다. 2) 이 사건 근저당권설정등기가 위조된 서류에 의하여 이루어지지 않았다고 하더라도, 이 사건 근저당권설정등기는 피고와 소외 2 사이에 아무런 채권채무관계가 없이 피고와 소외 1 내지 소외 2가 통모하여 허위의 근저당권설정계약을 체결하고 마쳐진 것으로 원인무효의 등기이다. 3) 원고와 선정자에게 각 1,500만 원의 채무를 부담하고 있으며 이 사건 부동산 이외에 다른 재산이 없는 소외 1이 피고와 체결한 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하므로 취소되어야 한다. 4) 이 사건 근저당권설정계약은보증인 보호를 위한 특별법(이하 ‘보증인보호법’이라 한다)에서 정한 보증계약에 해당되고, 보증계약은보증인보호법 제3조 제1, 2항에 의하여 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 있는데 소외 1은 이 사건 근저당권설정계약서(을 제2호증) 및 2009. 3. 2.자 차용증(갑 제7호증, 이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)에 서명·날인을 하지 않았으므로 이 사건 근저당권설정계약은보증인보호법 제3조 제1, 2항에 정한 방식을 갖추지 못한 것으로 효력이 없고 이에 따른 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효이다. 5) 이 사건 근저당권설정등기 신청서에 첨부된 확인서면은 법무사 소외 3이 직접 소외 1을 대면하고 작성한 것이 아니므로 이 사건 근저당권설정계약은법무사법 규정에 위반하여 효력이 없고 이에 따른 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효이다. 6) 피고와 소외 2 사이에 채권채무관계가 있다 하더라도, 그 실제 채권자는 피고가 아니라 피고의 남편 소외 4 또는 소외 4가 대표이사로 재직하고 있는 대건종합중기인데, 피고는 소외 4나 대건종합중기로부터 채권을 양수받은 사실이 없어, 피고의 소외 2에 대한 어떠한 채권도 존재하지 않으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 않는다. 7) 만일 피고의 소외 2에 대한 채권이 존재한다고 하더라도, 소외 2의 채무 변제로이 사건 근저당권의 실제 피담보채무액은 500만 원 상당에 불과하다. 8) 따라서 이 사건 배당표에서 이 사건 근저당권을 근거로 피고에게 배당된 배당금을 삭제하고 이를 원고 및 선정자에게 배당하는 것으로 이 사건 배당표를 경정하거나, 이 사건 배당표는 실제 잔존하는 피담보채권액에 맞게 경정되어야 한다. 나. 판단 1) 이 사건 근저당권설정계약서의 위조 여부 살피건대, 갑 제3호증의 기재, 제1심 증인 소외 2의 일부 증언에 의하면, 위 경매 개시결정 직후인 2011. 3. 9.경 소외 1을 대리한 소외 2가 위경매법원에 ‘이 사건 근저당권설정등기는 위조된 근저당권설정계약서에 의하며 마쳐졌다’는 취지의 경매개시결정에 대한 이의신청창원지방법원 밀양지원 2011타기62)을 한 사실, 소외 2는 이 사건 근저당권설정등기 신청서에 첨부된 소외 1의 인감증명서(을 제4호증의 1)를 소외 2가 대리로 발급받았음에도 제1심에서 증인으로 출석하여 ‘어머니 소외 1이 면사무소에 가서 신분증을 제시하고 직접 발급받았다’는 취지로 증언한 사실, 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 소외 1이 현장에 없었던 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거 및 갑 제8호증, 을 제1, 2, 4, 5, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 5의 증언, 제1심 증인 소외 2의 일부 증언, 당심 감정인 소외 6의 지문감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 2는 제1심에서 ‘어머니 소외 1에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 피고로부터 돈을 빌리는 것에 대하여 허락을 받고, 소외 1의 인감을 건네받아 소외 1을 대리하여 인감증명서를 발급받은 후 이 사건 차용증 및 이 사건 근저당권설정계약서에 소외 1을 대리하여 날인을 하였고, 법무사 사무실 직원이 있는 자리에서 소외 1이 직접 확인서면에 무인을 찍었으며(소외 2는 제1심 3차 변론기일에는 소외 1이 직접 인감증명서를 발급받았다고 진술하였으나, 제1심 6차 변론기일에서 자신이 소외 1을 대리하여 발급받은 것이라고 정정하였으며, 그 이유에 대하여 잦은 채무관계로 소외 1의 인감증명서를 수회 발급받았기 때문에 기억이 명확하지 않았다고 진술하였다), 피고가 이 사건 부동산에 관하여 경매를 신청할 무렵 이 사건 부동산의 시세가 올랐기 때문에 피고에게 이 사건 부동산을 다른 사람에게 매도하여 채무를 정리하겠다고 말하며 경매취소를 부탁하였는데, 피고가 이를 거부하자 화도 났고, 매각기일도 늦추기 위하여 자신이 소외 1 명의로 사실과 다른 내용의 이의신청서를 작성하여경매법원에 제출하였다’는 취지로 진술한 사실, ② 이 사건 근저당권설정등기절차 업무를 위임받은 소외 3 법무사 사무실의 사무장 소외 5는 이 사건 근저당권설정계약서 작성 당시에는 소외 2, 피고, 피고의 남편 소외 4가 위 법무사 사무실에 왔었고, 소외 1은 그 자리에 없었으나, 등기접수일에는 소외 1이 창녕군청으로 왔고, 그 자리에서 소외 1에게 근저당권설정의사를 확인하였고, 소외 1이 확인서면에 직접 우무인을 찍었으며, 자신이 소외 1의 신장(160㎝)과 체중(60kg), 생김새(눈이 작고 흰 편임)를 확인하고 위 확인서면에 이를 기재하였다고 진술한 사실, ③ 창원지방법원 밀양지원은 2011. 4. 12. 소외 1이 제기한 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각한 사실, ④ 지문의 동일 여부를 판단하기 위해서는 최소 8개소 이상의 상이 특징이 있어야 하는데, 이 사건 근저당권설정등기 신청서에 첨부된 확인서면(을 제6호증)에 날인된 소외 1의 지문을 소외 1의 주민등록증 및 소외 1의 주민등록증 발급신청서에 날인된 지문과 비교했을 때 5개소의 상이 특징만이 관찰되어 위 확인서면에 날인된 지문이 소외 1의 것이 아니라고 단정하기 어려운 사실 등에 비추어 보면 앞서 인정한 사실만으로는 피고가 이 사건 근저당권설정계약서를 위조하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 통정허위표시 내지 이 사건 근저당권의 피담보채무 존재 여부 살피건대, 갑 제4, 6, 7호증의 각 기재, 제1심의 대구은행 및 우정사업정보센터에 대한 각 금융자료제출명령 결과에 의하면, 2009. 3. 2. 작성된 이 사건 근저당권설정계약서에는 ‘근저당권설정자 소외 1, 채무자 소외 2, 채권자 피고’로 기재되어 있으나, 이 사건 차용증에는 ‘차용인 소외 1, 연대보증인 소외 2’로 기재되어 있는 사실, 이 사건 부동산에 관하여 2007. 5. 11.대구지방법원 서부지원 2007카단1065 가압류결정에 기하여 ‘채권자 대건종합중기, 청구금액 2,600만 원’의 가압류등기가 마쳐진 사실, 소외 2는 피고의 남편 소외 4와 2008년부터 2010년까지 사이에 수회에 걸쳐 금전거래가 있었으나, 피고와 소외 2 사이에 직접적인 금융거래가 없었던 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거에 갑 제1호증, 을 제7 내지 13호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고의 남편 소외 4가 2008. 3. 14. 태안건설 주식회사(대표이사 소외 7)에게 액면금 3,250만 원의 약속어음을 담보로 그 어음할인금 2,400만 원 상당을 대여할 당시, 소외 2가 그 차용금 채무를 연대보증하면서 어음이 부도가 날 경우 이 사건 부동산을 소외 4에게 담보로 제공하기로 하였는데, 그 어음이 부도가 난 사실, ② 소외 2는 소외 4로부터 2008. 8. 27. 1,800만 원, 2008. 9. 29. 1,600만 원, 2009. 3. 2. 500만 원 등을 차용한 사실, ③ 피고는 1970. 10. 26. 소외 4와 혼인하여 2012. 4. 9. 협의이혼시까지 40여년 동안 혼인관계를 유지하여 왔고, 2008년부터 2010년까지 사이에 수회에 걸쳐 소외 4 명의의 대구은행 계좌에 돈을 이체하거나 이체받은 사실, ④ 소외 2는 ‘피고로부터 5,000만 원을 한 번에 빌린 것이 아니라 여러 차례에 걸쳐서 피고로부터 빌린 것을 합하여 이 사건 차용증과 이 사건 근저당권설정계약서를 작성한 것이며, 소외 4 뿐만 아니라 소외 4의 처인 피고와도 장기간 돈 거래를 하여 왔고, 대건종합중기를 상대로 돈 거래를 한 것이 아니라 소외 4 내지 피고와 돈 거래를 한 것인데, 피고한테 주로 돈을 빌려 달라고 하였고, 소외 4가 돈을 건네줄 경우 그 돈을 피고한테 받아서 준 것인지 여부는 잘 모르겠다’는 취지로 진술한 사실, ⑤ 위 경매절차에서 대건종합중기는 2007. 1. 8.자 대여원리금 채권 52,974,064원(= 원금 26,000,000원 + 이자 26,974,064원)에 기하여 권리신고 및 배당요구를 하여 10,528,808원을 배당받았으나, 소외 4는 위 경매절차에서 권리신고 및 배당요구를 하지 아니한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 피고가 소외 2로부터 돈을 빌려달라는 요청을 받고 소외 4를 통하여 돈을 소외 2에게 지급하거나 소외 4 명의로 차용증을 받았을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다거나 피고가 소외 2 내지 소외 1과 공모하여 허위의 근저당권설정계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 또한 원고는 소외 2의 변제로 이 사건 근저당권의 실제 피담보채무액이 500만 원에 불과하다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 사해행위 여부 살피건대, 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고 및 선정자는 소외 1을 상대로창원지방법원 밀양지원 2010가단4730호로 소유권이전등기청구의 소를 제기할 당시 이미 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐져 있음을 알고 있었던 사실, 원고 및 선정자는 위 소송에서 소외 1로부터 각 1,500만 원을 지급받는 것을 내용으로 하는 위 법원의 화해권고결정을 받아들여 2011. 8. 23. 위 결정이 확정됨으로써 원고 및 선정자의 소외 1에 대한 채권이 성립된 사실이 인정되고, 한편 이 사건 근저당권설정등기는 2009. 3. 3. 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 및 선정자의 소외 1에 대한 채권은 이 사건 근저당권설정등기 이후에 생긴 채권으로서 사해행위취소 소송의 피보전채권이 되지 아니할 뿐만 아니라 제척기간도 도과되었다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 4)보증인보호법 및법무사법 위반 여부 소외 1과 피고 사이에 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 소외 2의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하는 것을 내용으로 하는 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 근저당권설정계약은 소외 1이 소외 2의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 자기 소유의 물건을 물적 담보의 목적물로 제공하는 물상보증계약이라 할 것인바, 이와 같은 물상보증계약이보증인보호법상의 보증계약에 해당하는지 여부에 대해 살피건대,보증인보호법은 보증에 관하여민법에 대한 특례를 규정함으로써 아무런 대가 없이 호의로 이루어지는 보증인의 경제적·정신적 피해를 방지하고, 금전채무에 대한 합리적인 보증계약의 관행을 확립함으로써 신용사회 정착에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), “보증인”이란민법 제429조 제1항에 따른 보증채무를 부담하는 자를 말하며(제2조 제1호), “보증계약”이란 그 형식이나 명칭에 관계없이 채무자가 채권자에 대한 금전채무를 이행하지 아니하는 경우에 보증인이 그 채무를 이행하기로 하는 채권자와 보증인 사이의 계약을 말한다(제2조 제2호). 위보증인보호법의 문언상보증인보호법의 보호대상은민법 제429조 제1항에 따른 보증채무를 부담하는 자임이 명백한 점, 물상보증인은민법 제429조 제1항에서 말하는 보증인과는 달리 타인의 채무에 대하여 책임만을 부담할 뿐이며 그 담보물의 한도에서 유한책임을 부담하는데 그치는 반면 보증인은 그 전 재산을 책임재산으로 하여 무한책임을 부담하므로 개념상으로도 구별되는 점,보증인보호법은민법의 일반원칙에 대한 특례로서 제한적으로 해석하여야 하는 점 등에 비추어 보면,보증인보호법은민법 제429조 제1항의 보증계약을 그 적용대상으로 하는 것이고 물상보증계약은 그 적용대상에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 또한 법무사 소외 3 사무실의 사무장인 소외 5가 소외 1을 직접 대면하여 본인임을 확인하고 이 사건 근저당권설정계약에 대한 의사를 확인하였으며, 위 확인서면에 소외 1의 무인을 받는 등법무사법 제25조에 규정된 “위임인 확인 의무”를 이행하였음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 근저당권설정계약이보증인보호법 또는법무사법에 위반되어 무효라는 원고의 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 선정자 명단 생략

판사 이균철(재판장) 송종선 김민정

하이라이트

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상하급심 판례 3

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