서울행정법원 2014. 11. 21. 선고 2014구합7510 판결 생계유지곤란사유병역김면거부처분취소
원고승
주문
판결이유
서울행정법원
제3부
판결
사건
2014구합7510 생계유지곤란사유병역김면거부처분취소
원고
김 **
소송대리인 변호사 ○○○
소송대리인 변호사 ○○○
피고
서울지방병무청장
소송수행자 강석준
소송수행자 강석준
변론종결
2014. 10. 8.
판결선고
2014. 11. 21.
청구취지
주문과 같다.이 유
1. 처분의 경위 가. 원고는 1989. 2. 28.생으로 2008. 5. 6. 실시된 징병신체검사에서 신체등위 1급 판정을 받고 현역병입영대상자가 되었으나 2009. 11. 10.부터 2010. 3. 1.까지는 대학 진학을 이유로, 그 다음날부터 2012. 4. 13.까지는 대학 재학을 이유로 입영을 연기하여 왔다. 나. 원고는 병역법 제62조 제1항 소정의 '본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람'에 해당한다며 2013. 2. 22. 피고에게 가사사정으로 인한 제2국민역 편입을 신청하였다. 다. 그러나 피고는 생계곤란심의위원회의 심의·의결을 거친 결과 별거 중인 원고의 어머니 김**를 생계를 같이하는 가족에서 제외하기 어려워 다음과 같이 재산액과 수입액 등이 감면 기준을 초과한다고 보아 2013. 5. 9. 원고의 병역감면신청을 거부하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 것은 각 가 지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
원고의 아버지 김**은 김**와 이혼한 후 원고를 양육하여 왔으나 고령과 질병으로 독자적
인 생계유지가 곤란한 상태에 있다. 원고가 학교 통학을 위하여 잠시 김**와 함께 살기도 하고 필요한 경우 생활비를 지원받기도 하였으나, 김**는 상당한 기간 별거하며 독자적인 생활을 꾸려 왔으므로 원고 또는 김**과 생계를 같이 하는 가족으로 보기는 어렵다. 따라서 원고가 현역병으로 입영할 경우 홀로 남겨진 김**의 생계가 유지되기 어렵다고 할 것임에도 이와 달리 본 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.
3. 관계 법령
별지와 같다.
4. 판단
가. 병역법 제62조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제130조 제1항이 정한 생계유지곤란을 사유로 한 병역감면제도는 현역병입영대상자가 현역으로 복무함으로 인하여 그 가족이 생계 를 유지할 수 없게 되는 경우에 군복무 대신 제2국민역 처분을 함으로써 현역병입영대상자 의 조기 사회진출을 통한 생활안정을 도모하려는 데에 입법 취지가 있다. 따라서 여기서 생 계유지곤란을 사유로 한 병역감면의 대상이 되는지 여부는 현역병입영대상자가 현역으로 복 무할 경우 그 가족이 생계를 유지할 수 있는지 여부를 중심으로 현역병입영대상자 본인과 그 가족 모두를 부양의무자·피부양자 또는 자활가능자로 구분한 후 병역법 시행령 제130조 및 구 「생계유지곤란자 병역감면 처리규정」(2014. 1. 1. 병무청훈령 제1151호로 개정되기 전의 것, 이하 '처리규정'이라 한다)이 정한 바에 따라 본인과 가족의 재산상태와 수입, 생 활관계, 본인의 학력, 직업, 생계유지방법 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법 원 2011. 5. 26. 선고 2011두2279 판결 참조).
나. 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1 내지 12호증, 갑 제19 내지 24호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
1) 원고의 아버지 김**(1947. 9. 10.생)과 어머니 김**(1961. 6. 15.생)는 1987. 10. 16. 결혼하였다가 친권행사자를 김**으로 정한 후 2003. 6. 26. 협의이혼 신고를 마쳤다. 김**는 이후에도 원고 및 김**과 동일한 주소(서울 송파구 ******)에서 거주하다가 2005. 12. 14. 성남시 분당구 정자동 ******호로 전출하였다.
2) 김**가 전출한 후 원고는 김**과 함께 생활하였고, 김**은 지하철역 인근에서 노점 상을 하며 원고를 부양하였다. 그러던 중 원고가 원주시에 소재한 대학교에 입학하게 되면 서 2010년 3월부터 2011년 2월까지 1년간 김**와 함께 거주하게 되었고, 건강악화로 노점 상을 운영할 수 없게 된 김 **은 2010년 3월부터 현재까지 서울 송파구 소재 고시원 에서 혼자 생활하고 있다.
3) 원고는 2011년 2월부터 학교가 있는 원주시에서 거주하며 학자금대출 또는 장학금을 받거나 시간제근로 등을 통하여 학비와 생활비를 대부분 스스로 해결하였는데,숙소보증 금이나 수강료 등이 필요한 경우에는 김**로부터 3년간 합계 665만 원의 생활비를 지원받기도 하였다.
4) 김**은 전단지 배포 등을 하며 매월 30만 원 가량의 수입이 있었으나 2012년 5월 이후 중증근무력증, 복시, 외사시, 백내장, 안검하수, 고혈압, 고지혈증 등의 질병이 심해져 일하는 것이 힘들게 되었고, 결국 2013년경부터는 마트에서 일용직으로 근무하는 원고로부터 생활비를 송금받게 되었으며, 예금이나 부동산 등 보유하고 있는 재산은 없다.
5) 한편, 김**는 2011. 12. 28. 서울 송파구 오금동에 주택을 구입하여 거주하고 있고, 컴퓨터강사로 근무하며 월 200만 원 이상의 수입을 얻고 있다. 김**는 이 사건 처분일 무렵 합계 411,902,531원(주택 373,000,000원, 예금 33,857,430원, 보험료 3,802,101원, 차량 1,243,000원, 부채 제외)의 재산을 보유하고 있다.
다. 여기에 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 김**은 김**와 이혼한 후에도 친권자로서 노점상을 운영하여 원고를 부양하여 왔으나 이제는 만 65세 이상의 고령인데다가 중증근무기력증과 복시 등의 질환을 앓고 있는 점, 2 따라서 김**은 더 이상 실질적인 근로활동이 곤란한 상태에 있는 것으로 보이고 기존 질환도 언제든지 악화될 수 있으므로 원고가 현역병으로 입영할 경우 독자적인 생계유지에 상당한 어려움을 겪을 것으로 예상되는 점, 3 피고는 이혼한 전처인 김**가 원고를 통하여 김**의 생계를 지원할 수 있다고 주장하나, 김**는 이혼 후 8년 이상 별거하며 독립된 생활을 유지하여 왔고 그동안 원고에게 일부 생활비를 지급하였을 뿐 김**에 대해서는 직접적인 금전지원을 전혀 하지 아니하였으므로, 원고가 입대한 후 김**로 하여금 간접적으로나마 김**의 생활을 보조할 것을 기대하기는 어려운 점, 4 병무청장이 제정하여 병역감면처분의 기준이 되는 처리규정에서도 김**와 같이 이혼한 어머니가 부양의부자의 가족과 1년이상 생계 및 세대를 달리하는 경우나 부모의 이혼으로 인하여 생계 및 세대를 달리하는 경우에는 사실상 생계를 같이 하는 가족에서 제외하도록 규정하고 있는 점(처리규정 제13조 제1항 제7호, 제8호), 5 독립된 생활을 하고 있는 김**의 소유재산과 수입을 제외하고 나면 원고와 아버지의 재산상태나 수입규모는 처리규정에서 정한 감면기준을 넉넉히 충족하는 점, 6 현역입영대상자의 병역의무 이행을 확보하는 것은 국가안보를 위한 중요한 정책적 과제이나 생계유지가 곤란한 가족을 홀로 남겨둔 채 현역병으로 입영하도록 강요하는 것은 병역법 제62조 제1항의 취지에 반하여 입영대상자에게 과도한 희생을 초래할 수 있는 점등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 병역감면에 관한 정당한 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다.
6. 결론
원고의 청구는 이유 있으므로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.판사 김병수(재판장) 김재령 김태균
병역법
제5조(병역의 종류) 1 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.
1. 현역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람
가. 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(돈)
나. 이 법 또는 「군인사법」 에 따라 현역으로 임용 또는 선발된 장교(유비)·준사관 ()·부사관(립B) 및 무관후보생(교)
5. 제2국민역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람
가. 징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람
나. 그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람
제62조(가사사정으로 인한 제2국민역 편입 등) 1 현역병입영 대상자로서 제1호에 해당하는 사람은 원할 경우 제2국민역으로, 제2호에 해당하는 사람은 원할 경우 보충역으로 처분할 수 있다.
1. 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람
2. 부모·배우자 또는 형제자매 중 전사자·순직자가 있거나 전상( 끄 공상()으로 인한 장애인이 있는 경우의 1명
2 보충역으로서 제1항제1호에 해당하는 사람은 원할 경우 제2국민역에 편입할 수 있다.
3 제1항에 따른 가족의 범위, 생계유지곤란의 기준·출원시기, 전사자·순직자의 범위 및 전상·공상으로 인한 장애인의 범위 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
「병역법 시행령」
제130조(가사사정으로 인한 제2국민역 편입 등) 1 법 제62조제1항제1호에 따른 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람의 범위는 가족(본인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 제1호부터 제3호까지, 제5호 및 제6호에 따른 기준에 따라 부양의무자·피 부양자 또는 자활가능자로 구분한 후 그 가족 중 부양의무자가 없고 피부양자만 있는 경우또는 부양의무자가 있더라도 제4호에 따른 부양능력을 초과하는 경우로서 제7호에 따른 재산 및 수입의 범위에 해당하는 사람으로 한다.
1. 19세 이상 59세 이하인 사람(19세로서 고등학교 이하의 학교에 재학 중인 사람은 제외한다)은 부양의무자로 본다.
2. 19세 미만인 사람, 19세로서 고등학교 이하의 학교에 재학 중인 사람과 65세 이상인 사람은 피부양자로 본다.
3. 60세 이상 64세 이하인 사람은 부양의무자 또는 피부양자가 아닌 자활가능자로 본다.
4. 부양의무자 1명의 부양능력을 초과하는 피부양자의 범위는 부양의무자가 남성인 경우에는 3명 이상으로 하고, 여성인 경우에는 2명 이상으로 한다.
관계 법령
병역법
제5조(병역의 종류) 1 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.
1. 현역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람
가. 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(돈)
나. 이 법 또는 「군인사법」 에 따라 현역으로 임용 또는 선발된 장교(유비)·준사관 ()·부사관(··) 및 무관후보생(교)
5. 제2국민역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람
가. 징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람
나. 그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람
제62조(가사사정으로 인한 제2국민역 편입 등) 1 현역병입영 대상자로서 제1호에 해당하는 사람은 원할 경우 제2국민역으로, 제2호에 해당하는 사람은 원할 경우 보충역으로 처분할 수 있다.
1. 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람
2. 부모·배우자 또는 형제자매 중 전사자·순직자가 있거나 전상( ) 공상(소)으로 인한 장애인이 있는 경우의 1명
2 보충역으로서 제1항제1호에 해당하는 사람은 원할 경우 제2국민역에 편입할 수 있다.
3 제1항에 따른 가족의 범위, 생계유지곤란의 기준·출원시기, 전사자·순직자의 범위 및 전상·공상으로 인한 장애인의 범위 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
「병역법 시행령」
제130조(가사사정으로 인한 제2국민역 편입 등) 1 법 제62조제1항제1호에 따른 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람의 범위는 가족(본인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 제1호부터 제3호까지, 제5호 및 제6호에 따른 기준에 따라 부양의무자·피 부양자 또는 자활가능자로 구분한 후 그 가족 중 부양의무자가 없고 피부양자만 있는 경우또는 부양의무자가 있더라도 제4호에 따른 부양능력을 초과하는 경우로서 제7호에 따른 재산 및 수입의 범위에 해당하는 사람으로 한다.
1. 19세 이상 59세 이하인 사람(19세로서 고등학교 이하의 학교에 재학 중인 사람은 제외한다)은 부양의무자로 본다.
2. 19세 미만인 사람, 19세로서 고등학교 이하의 학교에 재학 중인 사람과 65세 이상인 사람은 피부양자로 본다.
3. 60세 이상 64세 이하인 사람은 부양의무자 또는 피부양자가 아닌 자활가능자로 본다.
4. 부양의무자 1명의 부양능력을 초과하는 피부양자의 범위는 부양의무자가 남성인 경우에는 3명 이상으로 하고, 여성인 경우에는 2명 이상으로 한다.
5. 부양의무자 또는 자활가능자 중 질병이나 심신장애로 인하여 6개월 이상 치료가 필요한 사람으로서 병무청장이 정하는 근로능력 기준에 미달한다고 인정되는 사람은 피부양자로 본다.
7. 생계를 유지할 수 없는 사람의 재산 또는 수입 등의 범위와 기준은 가족의 재산 또는 수입과 본인의 학력, 직업, 생계유지방법 등을 고려하여 병무청장이 정한다.
2 지방병무청장은 제1항에 따른 기준에 해당되지 아니하는 경우에도 사실상 생계를 유지할 수 없다고 인정되는 사람에 대해서는 그 사실을 확인한 후 법 제62조제1항제1호에 따라 제2국민역에 편입할 수 있다. 이 경우 제2국민역에 편입하는 기준 등은 병무청장이 정한다.
3 법 제62조제1항제1호에 해당하는 사람에 대한 제2국민역 편입처분은 다음 각 호의 구분에 따라 한다.
1. 가족 중 1명은 징집 또는 소집 대상자이고 1명은 군복무(사회복무요원 소집 복무를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 중일 때 그 남은 복무기간이 6개월 미만인 경우에는 군복무 중인 사람을 제2국민역에 편입하고, 남은 복무기간이 6개월 이상인 경우에는 군복무 중인 사람과 징집 또는 소집 대상자 중 원하는 경우 1명을 제2국민역에 편입한다.
2. 가족 중 2명 이상이 동시에 군복무 중인 경우에는 그 가족이 원하는 1명을 제2국민역에 편입한다. 다만, 남은 복무기간이 6개월 미만인 사람이 있는 경우에는 그 사람을 제2국민역에 편입한다.
제131조(가족의 범위 등) 법 제62조제1항제1호 및 제65조제2항에 따른 가족의 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 법 제62조제1항제1호에 따른 가족의 범위는 부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형 제자매(생모, 부모의 직계존속, 배우자의 직계존속, 기혼의 형제자매나 그의 배우자 또는 직계비속 등 사실상 생계를 같이하고 있는 사람을 포함한다)로 한다. 이 경우 생계를 같이하는지 여부의 판단기준은 병무청장이 정한다.
2. 법 제65조제2항에 따른 가족의 범위는 가족관계등록부에 기록된 부모(양부모를 포함한다), 배우자 및 직계비속으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람은 가족에서 제외한다.
가. 복무 중인 사람이 혼인하거나 혼인하였던 경우 그 부모
나. 복무 중인 사람이 양자인 경우에는 그 친생부모
다. 부모가 이혼한 경우 함께 이주하지 아니할 부 또는 모
구 「생계유지곤란자 병역감면 처리규정」(2014. 1. 1. 병무청훈령 제1151호로 개정되기 전의 것)
제3조(병역감면대상) 영 제130조제1항에 따른 병역감면대상자는 다음과 같다.
1. 현역병 입영통지된 사람(상근예비역 입영통지된 사람을 포함한다. 이하 같다)과 현역병 복무중인 사람(상근예비역과 전투경찰대원·교정시설경비교도 등으로 전환복무중인 사람을 포함한다. 이하 같다).
제11조(가족의 범위) 가족의 범위는 부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매(생모,
부모의 직계존속, 배우자의 직계존속, 기혼의 형제자매나 그의 배우자 또는 직계비속 등 사실상 생계를 같이 하고 있는 사람을 포함한다)로 한다.
제13조(사실상 생계를 같이 하지 아니하는 가족의 기준 등) 1 영 제131조제1호 후단의 사실상 생계를 같이 하지 아니하는 가족의 기준은 다음 각 호와 같다.
7. 이혼(재혼한 후 다시 이혼한 경우를 포함한다)한 모가 의무자의 가족과 1년이상 생계 및 세대를 달리하는 경우
8. 부모 및 형제자매가 부모의 이혼으로 인하여 생계 및 세대를 달리하고 있는 경우
2 제1항제8호와 제9호의 경우에는 가족의 구성형태, 병역의무자의 성장 과정, 생계 및 세대를 달리한 기간, 부모 및 형제자매가 의무자의 생계에 도움을 줄 수 있는 재산이나 수입이 있는지 여부, 사실상 생계에 도움을 주는지 여부 등을 확인하여 제24조에 따라 처리하여야 한다.
제14조(부양의무자와 피부양자의 연령등) 1영 제130조제1항에 따른 부양의무자와 피부양자 연령구분은 아래와 같다. 이 경우 연령계산은 출생일을 산입하여 기산한다.
- 남자 부양의무자 20세 이상, 54세까지, 피부양자 : 19세 이하, 60세 이상
3 제1항의 연령구분에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 피부양자로 본다.
3. 질병 또는 심신장애로 노동능력을 상실하였거나 6개월 이상 치료가 필요한 사람(병 사용진단서에 의하여 노동능력 상실 여부를 확인하되, 외관상 명백한 질환으로 노동능력을 상실한 경우에는 징병검사전담의사의 신체검사결과서로 확인 가능)
4. 「장애인복지법」 에 따른 장애인등록자로서 장애등급이 1급부터 4급까지인 사람(장애인등록증으로 확인)
제15조(부양능력을 초과하는 피부양자의 기준) 법 제62조제1항제1호에 해당하는 부양기준은 다음과 같다.
3. 가족 중 부양의무자가 없고 피부양자가 있을 때
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