검사의 5.18 불기소 처분에 대한 불법행위 책임 부인

결과 요약

• 5·18 광주민주화운동 관련 검사의 불기소 처분이 잘못된 것이기는 하나, 그 합리성을 도저히 긍정할 수 없을 정도로 잘못된 처분이라고 보기 어렵다는 이유로 그에 대한 불법행위책임을 부인하여 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각함.

사실관계

• 원고들은 5·18 사건 당시 피해를 입은 자들이거나, 1994. 5. 13. 서울지방검찰청에 5·18 사건과 관련하여 전두환 등을 고소·고발함.
• 서울지방검찰청 소속 검사 피고 장윤석은 1995. 7. 18. 위 고소·고발사건을 포함한 70건의 고소·고발사건의 피고소인 및 피고발인 전원에 대하여 "공소권 없음"의 불기소처분(이하 이 사건 불기소처분)을 함.
• 이후 서울지방검찰청 검사 김상희는 재수사를 통해 1996. 1. 23. 및 같은 해 2. 7. 5·18 사건과 관련하여 일부 피의 사실에 관하여는 불기소처분을 하고 전두환 등을 포함한 11명을 공소 제기함.
• 서울지방법원은 1996. 8. 26. 일부 무죄를 인정하고 나머지 공소 사실에 관하여 유죄를 인정하는 판결을 선고하였고, 항소심과 상고심에서도 유죄가 확정됨.
• 이 사건 불기소처분 당시 피고 안우만은 법무부장관, 피고 김도언은 검찰총장, 피고 최영광은 서울지방검찰청 검사장, 피고 한부환은 같은 검찰청 제1차장검사이었고, 피고 장윤석은 같은 검찰청 공안 제1부장검사로서 이 사건 불기소처분사건의 주임검사이었음.

핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단

검사의 불기소 처분이 위법행위에 해당하는지 여부

• 법리: 검사의 불기소 처분이 잘못되었다는 사유만으로 곧바로 위법행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 적어도 그 합리성을 도저히 긍정할 수 없을 정도로 그 불기소 처분이 잘못되었다고 볼 수 있어야 위법행위에 해당한다고 봄.
• 법원의 판단:
  • 이 사건 불기소처분은 피고소인 등이 새 정권 및 헌법질서를 형성하는 데 성공하였음을 전제로 하여 법적 책임을 물을 수 없다는 점을 근거로 함.
  • 그러나 폭력에 의한 헌법기관의 권능행사 불가능 또는 정권 장악은 어떠한 경우에도 용인될 수 없으며, 피고소인 등이 새로운 법질서를 수립하였다는 견해는 부당함.
  • 피고소인 등에 대한 처벌 후 정치적, 사회적, 법률적 혼란이 야기되지 않았고, 국민적 합의가 이루어진 바도 없으므로, 이 사건 불기소처분은 법리오해 등에 기인한 잘못된 처분임.
  • 그럼에도 불구하고, 피고소인 등이 내란을 통해 정권을 장악하고 헌법을 개정하여 대통령이 선출되는 등 일련의 사실에 비추어 새로운 법질서를 형성하고 국민적 합의가 이루어진 것처럼 보일 여지가 없지 않은 점, 정치적 변혁이 성공하여 새 질서가 실효성을 확보하면 법적 책임을 물을 수 없다는 국내외 형법학자들의 견해가 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 불기소처분은 그 합리성을 도저히 긍정할 수 없을 정도로 잘못된 처분이라고 보기 어려움.
  • 따라서 이 사건 불기소처분은 위법행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고들의 청구는 이유 없음.

관련 판례 및 법령

• 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결: 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없음.

검토

• 본 판결은 검사의 불기소 처분이 법리오해에 기인한 잘못된 처분임을 인정하면서도, 그 위법성 판단에 있어서는 '합리성을 도저히 긍정할 수 없을 정도'라는 엄격한 기준을 적용하여 불법행위 책임을 부인함. 이는 검사의 직무상 재량권 행사에 대한 사법적 통제의 한계를 보여주는 사례로 평가할 수 있음.
• 특히 5·18 사건이라는 역사적, 정치적 민감성을 가진 사안에서 검찰의 초기 불기소 처분이 가지는 의미와 이후 재수사를 통한 유죄 판결의 흐름을 고려할 때, 본 판결은 당시 검찰의 판단이 비록 잘못되었으나 불법행위로까지 볼 정도는 아니라는 법원의 신중한 입장을 드러냄.