서울서부지방법원 2017. 5. 17. 선고 2016고합446 판결 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)·약사법위반
징역 1년6월 등
변경/폐기/파기된 판례
주문
판결이유
AI 요약
무자격자의 한약국 개설 및 부정의약품 제조·판매, 한약사의 무면허 조제 및 약국 외 판매 행위
결과 요약
- 피고인 1은 무자격 약국 개설 및 부정의약품 제조·판매 혐의로 징역 1년 6월 및 벌금 6,340,000,000원에 처함.
- 피고인 2, 3, 4, 5는 무자격 약국 개설 공모 혐의로 벌금형에 처함.
- 피고인 2는 추가로 처방전 없는 한약 조제 및 약국 외 의약품 판매 혐의로 벌금형에 처함.
사실관계
- 피고인 1은 한약사 자격 없이 '○○○○건강원'을 운영하며 한약사들을 고용하여 그들 명의로 한약국을 개설하고 다이어트 한약을 판매함.
- 피고인 1은 식품의약품안전처 허가 없이 다이어트 한약 처방내역을 인터넷에서 확인, 마황 등 한약재를 이용해 1, 2, 3단계로 구분된 다이어트 한약을 제조하여 판매함.
- 피고인 1은 2006. 7. 6.경부터 2016. 7. 4.경까지 총 6,339,055,000원 상당의 다이어트 한약을 제조 및 판매함.
- 피고인 2, 3, 4, 5는 한약사로서 피고인 1에게 고용되어 자신들 명의로 한약국을 개설하는 데 공모함.
- 피고인 2는 피고인 1로부터 한약국을 인수한 후, 한의사 처방전 없이 한약(방풍통성산)을 조제하고, 약국 이외의 장소에서 택배를 통해 의약품을 판매함.
핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단
의약품 '제조'와 '조제'의 구분 및 피고인 1의 행위가 '제조'에 해당하는지 여부
- 법리: 약사법 제31조 제1항의 의약품 '제조'는 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 행위를 의미하며, 약사법 제23조 제1항의 의약품 '조제'는 일정한 처방에 따라 특정인의 특정 질병 치료 등을 목적으로 약재를 만드는 것을 의미함. 의약품 제조 해당 여부는 제조시설, 방법, 제품 외관, 용법, 판매 설명, 사회 일반 인식 등을 종합하여 판단함.
- 법원의 판단:
- 피고인 1이 고용한 한약사들은 형식적 상담 및 복약지도만 하였고, 상담 내용이 다이어트 한약 제조에 반영되지 않았다고 진술함.
- 상담사 또한 처방전을 본 적이 없으며, 주문 확인 후 탕제실장이 약을 달여 택배 발송하는 방식으로 영업했다고 진술함.
- 피고인 1은 자신의 처남 명의의 건강원 등에서 전문적인 제조시설을 갖추고 다이어트 한약을 미리 대량으로 제조해 두었음.
- 피고인 1이 제조한 다이어트 한약은 동일한 한약재를 사용하여 모두 같은 방법으로 만들어졌으며, 1, 2, 3차 약은 물 희석 정도만 차이가 있을 뿐 성분은 동일하다고 진술함.
- 미리 만들어 놓은 다이어트 한약이 다수 압수되었고, 이는 2~3일 판매량에 해당함.
- 결론: 피고인 1의 행위는 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 다이어트 한약을 산출하는 행위, 즉 의약품 제조행위에 해당함.
관련 판례 및 법령
- 약사법 제31조 제1항: 의약품 제조 허가 관련.
- 약사법 제23조 제1항: 의약품 조제 관련.
- 약사법 제2조 제11호: 의약품 정의 관련.
- 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도2432 판결: 의약품 제조 해당 여부 판단 기준.
- 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도435 판결: 의약품 제조 해당 여부 판단 기준.
부정의약품 판매대금 액수 산정의 적정성 여부
- 법원의 판단:
- 피고인 1은 검찰 조사에서 변호인 입회 하에 계좌 분석을 통해 산정된 6,350,843,803원이 다이어트 한약 판매 대금임을 인정함.
- 피고인 1 및 고용된 한약사들의 진술에 따르면, 한약국에서 보약 조제는 연 1~2회에 불과했고, 홍삼 판매는 개인적인 용돈벌이 수준이었음.
- 압수수색 당시 다이어트 한약 33박스만 압수되었고, 보약이나 홍삼액 등은 발견되지 않음.
- 피고인 1이 주장하는 경조사비 송금 내역에 대한 객관적인 자료가 없음.
- 피고인 1의 주장은 이전 진술과 배치되며, 약 10년간의 거래 내역을 기억에 의존하여 특정하는 것은 신뢰하기 어려움.
- 결론: 기소된 6,339,055,000원 전액이 다이어트 한약 판매대금으로 인정됨.
참고사실
- 피고인 1:
- 불리한 정상: 한약사 면허 없는 자의 약국 개설 및 허가 없는 부정의약품 제조·판매, 국민 건강 위협 및 약물 오남용 유발, 조직적이고 장기간(10년 이상) 범행, 판매액 60억 원 이상 거액, 마황 성분(에페드린)의 심각한 부작용(심근경색, 발작, 정신질환 등) 위험성 인지에도 불구하고 판매 지속, 일부 소비자 부작용 호소에도 판매 지속, 수사 시작 후 증거 인멸 지시 및 한약사들에게 허위 진술 종용.
- 유리한 정상: 이종벌금 전과 1회 외 별다른 전과 없음, 범행 대부분 시인 및 반성.
- 피고인 2, 3, 4, 5 (공통):
- 불리한 정상: 약사법 취지(국민 보건 향상) 위반, 무면허자에게 약국 운영 허용, 국민 건강 위협 및 약물 오남용 유발.
- 유리한 정상: 자신의 잘못 인정 및 진지한 반성.
- 피고인 3, 4, 5 (공통):
- 유리한 정상: 한약사에 대한 국민 인식 부족으로 업무 수행 어려움, 피고인 1의 고용 제안에 가담하게 된 동기에 참작할 사정 존재.
- 피고인 2:
- 불리한 정상: 이전에도 동일한 약사법 위반(처방전 없는 한약 조제 및 약국 외 판매)으로 2회 벌금형 전력 있음.
- 유리한 정상: 피고인 1에게 고용되어 한약국 운영 기간 약 5개월로 짧음, 대가 약 1,400만 원으로 많지 않음.
- 피고인 3:
- 불리한 정상: 피고인 1에게 고용되어 한약국 운영 기간 약 8년으로 장기, 대가 합계 3억 3,000만 원으로 다액.
- 유리한 정상: 초범.
- 피고인 4:
- 불리한 정상: 피고인 1에게 고용되어 한약국 운영 기간 3년 이상으로 짧지 않음, 대가 합계 1억 3,690만 원으로 적지 않음.
- 유리한 정상: 초범.
- 피고인 5:
- 유리한 정상: 이종벌금 전과 1회 외 전과 없음, 피고인 1에게 고용되어 한약국 운영 기간 3개월 남짓(실제 2개월)으로 짧음, 대가 1,200만 원으로 많지 않음.
검토
- 본 판결은 무자격자의 약국 개설 및 부정의약품 제조·판매 행위에 대해 엄중한 처벌을 내림으로써 국민 보건 안전을 확보하려는 사법부의 의지를 보여줌.
- 특히, 의약품 '제조'와 '조제'의 구분을 명확히 하고, 피고인 1의 행위가 단순 조제가 아닌 대규모 제조에 해당함을 구체적인 증거를 통해 입증하여 유사 사례에 대한 판단 기준을 제시함.
- 한약사들이 무자격자의 불법 행위에 가담한 경우에도 그 책임이 있음을 명확히 하였으나, 가담 정도와 기간, 대가 등을 고려하여 양형에 차등을 둠으로써 개별적 책임 원칙을 적용함.
- 부정의약품 판매 대금 산정 시 피고인의 주장을 배척하고 수사기관의 계좌 분석 결과를 인정한 점은 범죄 수익 환수에 대한 단호한 입장을 보여줌.
- 양형 시 피고인 1의 조직적, 장기간 범행, 국민 건강 위협, 증거 인멸 시도 등을 불리한 정상으로 고려한 점은 유사 범죄 예방에 기여할 것으로 보임.
서울서부지방법원
판결
피고인
피고인 1 외 4인
검사
이준동(기소), 방지형(공판)
변호인
법무법인 ○라리스 외 4인
주 문
피고인 1(대판: 공소외인)을 징역 1년 6월 및 벌금 6,340,000,000원에, 피고인 2(대판: 피고인 1), 피고인 3(대판: 피고인 3)을 각 벌금 10,000,000원에, 피고인 4를 벌금 5,000,000원에, 피고인 5를 벌금 2,000,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 해당 벌금을 납입하지 아니하는 경우 피고인 1에 대하여는 6,340,000원을, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여는 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 해당 피고인을 노역장에 유치한다. 압수된 다이어트한약 33박스(증 제1호), 마황(1.2kg) 6.5개(증 제4호), 소목(600g) 2개(증 제5호), 홍화자(600g) 5개(증 제6호), 지각(600g) 5개(증 제7호), 백출(600g) 4개(증 제8호), 단삼(600g) 5개(증 제9호), 지모(600g) 5개(증 제10호), 택사(600g) 2개(증 제11호), 감초(600g) 2개(증 제12호), 차전자(600g) 1개(증 제13호), 상백피(600g) 1개(증 제14호), 만형자(600g) 1개(증 제15호), 월드마황 1봉(증 제17호), 다이어트한약 3단계 25포(증 제25호)를 피고인 1로부터 각 몰수한다. 피고인들에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.이 유
【범죄사실】 피고인 1은 서울 송파구 (주소 1 생략)에 있는 ‘○○○○건강원’이라는 상호의 건강원을 운영하면서 한약사 자격 없이 서울 강동구 (주소 2 생략), 2층에 있는 ‘△△△한약국’ 등을 실제로 운영한 사람이고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 각각 한약사이다. 1. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 2의 약사법위반의 점 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니한 채, 한약사 자격이 없음에도 불구하고, 자신이 상가임차보증금, 한약국에 설치되는 각종 기자재 등의 설치비, 공과금, 임금 등을 모두 부담하고, 월급 약 300만 원 내지 500만 원을 지급하면서 한약사들을 고용하여 그들 명의로 한약국을 개설한 후 다이어트한약을 판매하기로 마음먹었다. 가. 피고인 1, 피고인 3의 범행 피고인 1, 피고인 3은 공모하여, 2004. 10. 22.경부터 2012. 9. 27.경까지 서울 송파구 (주소 3 생략), 2층에서, 피고인 1은 위와 같이 피고인 3을 고용한 후 그의 명의로 □□한약국을 개설하고, 피고인 3은 위와 같이 고용된 후 마치 한약사가 다이어트한약을 조제하여 판매하는 것처럼 고객들의 전화상담에 응하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 3은 공모하여 자격 없이 약국을 개설하였다. 나. 피고인 1, 피고인 4의 범행 피고인 1, 피고인 4는 공모하여, 2012. 9. 14.경부터 2015. 10. 13.경까지 서울 송파구 (주소 4 생략), 2층에서 피고인 1은 위와 같이 피고인 4를 고용한 후 그의 명의로 □□생한약국을 개설하고, 피고인 4는 위와 같이 고용된 후 마치 한약사가 다이어트한약을 조제하여 판매하는 것처럼 고객들의 전화상담에 응하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 4는 공모하여 자격 없이 약국을 개설하였다. 다. 피고인 1, 피고인 5의 범행 피고인 1, 피고인 5는 공모하여, 2015. 10. 16.경부터 2016. 1. 말경까지 서울 송파구 (주소 4 생략), 2층에서 피고인 1은 위와 같이 피고인 5를 고용한 후 그의 명의로 □□한약국을 개설하고, 피고인 5는 위와 같이 고용된 후 마치 한약사가 다이어트한약을 조제하여 판매하는 것처럼 고객들의 전화상담에 응하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 5는 공모하여 자격 없이 약국을 개설하였다. 라. 피고인 1, 피고인 2의 범행 피고인 1, 피고인 2는 공모하여, 2016. 2. 4.경부터 2016. 7. 5.경까지 서울 강동구 (주소 2 생략), 2층에서, 피고인 1은 위와 같이 피고인 2를 고용한 후 그의 명의로 △△△한약국을 개설하고, 피고인 2는 위와 같이 고용된 후 마치 한약사가 다이어트한약을 조제하여 판매하는 것처럼 고객들의 전화상담에 응하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 2는 공모하여 자격 없이 약국을 개설하였다. 2. 피고인 1의 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점 의약품 제조를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추고 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니한 채 피고인은 2004년경 인터넷검색을 통해 한의사 등이 인터넷에 게시해 놓은 다이어트한약 처방내역을 확인하고, 마황 등 16가지 한약재를 이용하여 물로 희석하는 정도에 따라 1, 2, 3단계로 구분한 다이어트한약을 제조한 후, 위와 같이 개설한 한약국 명의로 판매하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2006. 7. 6.경부터 2010. 2. 2.경까지 서울 송파구 (주소 3 생략), 2층에 있는 □□한약국에서, 그곳에 설치되어 있는 한약추출기, 포장기 등 한약탕전시설을 이용하여 서울 동대문구 제기동에 있는 '평화건재상'에서 구매한 마황, 지각, 산조인, 단삼, 백출, 숙지황, 황금, 감초, 작약, 지모, 택사, 홍화자, 만형자, 차전자, 소목, 상백피 등 16가지 한약재를 본인만이 알고 있는 배합비율에 따라 저울로 달아 추출기에 넣어 약 8시간 정도 달여 다이어트한약 약 17억 3,000만 원 상당(1박스 25만 원 기준 약 6,920박스)을 제조하였다. 또한 피고인은 2010. 2. 2.경부터 2012. 6. 6.경까지 서울 송파구 (주소 5 생략)에 있는 처남 공소외 2 명의로 개설한 즉석판매제조가공업소인‘◇◇홍삼 건강원’에서, 그곳에 있는 한약추출기 3대, 파우치포장기 2대, 홍삼추출기 2대 등을 이용하여 위와 같은 방법으로 다이어트 한약 약 19억 5,000만 원 상당(1박스 25만 원 기준 약 7,800박스)을 제조하였다. 그리고 피고인은 2012. 6. 7.경부터 2014. 10. 14.경까지 광주 남구 (주소 6 생략), 1층(주월동)에 있는 위 공소외 2 운영의 '◇◇홍삼'에서, 그곳에 있는 40ℓ추출기 1대, 20ℓ추출기 2대, 파우치포장기 2대, 홍삼추출기 2대 등을 이용하여, 위와 같은 방법으로 다이어트한약 약 15억 8,000만 원 상당(1박스 25만 원 기준 약 6320박스)을 제조하였다. 또한 피고인은 2014. 10. 15.경부터 2016. 7. 5.경까지 서울 송파구 (주소 7 생략)에 있는 피고인 운영의 즉석판매제조가공업소 '○○○○건강원'에서, 그곳에 있는 40ℓ추출기 1대, 20ℓ추출기 2대, 파우치포장기 3대 등을 이용하여 위와 같은 방법으로 다이어트한약 약 10억 7,000만 원 상당(1박스 25만 원 기준 약 4280박스)을 제조하였다. 그리고 피고인은 2006. 7. 6.경 위 '□□한약국'에서 구매자 공소외 3에게 220,000원을 받고 위 다이어트한약을 판매한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 7. 4.경까지 첨부된 범죄일람표 1. 기재와 같이 위와 같이 제조한 다이어트한약을 구매자들에게 판매금액 합계 6,339,055,000원 상당을 받고 판매하였다. 3. 피고인 2 피고인은 2016. 7.경 위 피고인 1로부터 위 △△△한약국을 인수한 후 2016. 7. 26.경부터 같은 장소에서 ‘□□한약국’을 개설하였다. 가. 한의사 처방전 없이 조제한 점 한약사는 보건복지부장관이 정하는 한약 처방의 종류 및 조제 방법에 따라 조제하는 경우에는 한의사의 처방전 없이도 조제할 수 있으나, 그 종류 및 방법에 따르지 않는 경우에는 한의사의 처방전에 따라야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 8. 1.경부터 2016. 10. 31.경까지 위 □□한약국에서, 한약사가 한의사의 처방전 없이도 조제할 수 있는 한약인 ‘방풍통성산’을 조제함에 있어 조제 방법에 있는 활석과 석고를 사용하지 않았고, 열이 많은 고객에게는 조제 방법에 없는 생지황을 더하는 방법으로 보건복지부장관이 정하는 조제 방법을 따르지 않았음에도 불구하고, 한의사의 처방전 없이 이를 조제하였다. 나. 약국 이외의 장소에서 의약품판매의 점 약국개설자는 그 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 10. 31.경 위 □□한약국에서, 공소외 4에게 위와 같이 조제한 의약품인 ‘방풍통성산’ 15일분을 판매함에 있어, 한약국 방문 없이 전화상담만으로 택배로 판매한 후 대금 명목으로 130,000원을 피고인의 어머니 계좌로 지급받은 것으로 비롯하여 별지 첨부된 범죄일람표 2. 기재와 2016. 8. 1.경부터 2016. 10. 31.경까지 총 362명에게 합계 90,391,290원 상당의 다이어트한약을 같은 방법으로 판매하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 1의 일부 법정진술, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 각 법정진술 1. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 5에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인 5의 진술서 1. 수사보고(△△△ 한약국 운영현황 확인), 수사보고(○○○○건강원 운영현황 확인), 수사보고(△△△한약국 텔레마케터 구인광고 확인보고), 수사보고(△△△한약국 관련 통신자료 확인보고), 수사보고(피고인 2 한약사 면허 및 인적사항 확인보고), 수사보고(텔레마케터 사무실 소재지 확인보고), 수사보고(불법 다이어트한약 구매-1차 구매), 수사보고(불법다이어트한약 구매-2차 구매), 수사보고(다이어트한약 판매방법 및 장기간 같은 형태 영업 확인), 수사보고(○○○○건강원, 다이어트한약 제조지로 확인), 수사보고(피고인 1, △△△한약국 및 텔레마케터사무실의 실제 운영자 확인), 수사보고(검사결과-다이어트한약 “에페드린”, 변비환 “센노사이드” 검출), 수사보고(마황의 주성분 “에페드린”의 독성정보 확인), 수사보고(○○○○건강원, 한약재료 반입 확인), 압수수색검증영장 집행결과보고(○○○○건강원), 수사보고(피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 명의 한약국 개설 사실확인-송파구보건소), 수사보고(불법 다이어트한약, 정상적인 제품인양 판매하기 위한 위장한약국 운영 확인), 수사보고(다이어트한약 입금 계좌로 사용한 한약사 피고인 4 통장 거래내역 제출), 수사보고(다이어트한약 입금계좌로 사용한 공소외 9 남편 공소외 10 계좌내역 제출), 수사보고(피의자 피고인 1, 건강원에서 다이어트한약 임의제조 확인보고), 수사보고(피의자 피고인 1, 다이어트한약 제조시 사용한 한약재 확인보고), 수사보고(피고인 1, 공소외 2 명의로 즉석판매 제조가공업 신고 후 다이어트한약 제조), 수사보고(○○○○건강원, 다이어트한약 월별 발송내역 확인보고), 수사보고(피의자 피고인 1, 다이어트한약 월 평균 318박스 제조 추정보고), 수사보고(피고인 1, 무허가 제조 다이어트한약 판매금액 확인보고), 수사보고(다이어트한약, 고객주문전 사전에 미리 제조 확인), 수사보고(피고인 2, 한약국 인수 후에도 다이어트한약, 피고인 1과 동일한 방법으로 판매확인), 수사보고(피고인 2, 한약국 인수 후 다이어트한약 판매내역 제출) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 : 각 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(각 무자격 한약국 개설의 점, 징역형 선택), 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 제2항, 약사법 제31조 제1항(부정의약품 제조 및 판매의 점, 해당 행위별로 각 포괄하여, 각 유기징역형 선택, 각 벌금형 병과) 나. 피고인 2 : 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(무자격 한약국 개설의 점, 벌금형 선택), 약사법 제95조 제1항 제3호, 제23조 제6항(처방전 없는 한약 조제의 점, 벌금형 선택), 약사법 제94조 제1항 제8호, 제50조 제1항(약국 이외의 장소에서의 한약 판매의 점, 벌금형 선택) 다. 피고인 3 : 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(무자격 한약국 개설의 점, 벌금형 선택) 라. 피고인 4 : 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(무자격 한약국 개설의 점, 벌금형 선택) 마. 피고인 5 : 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(무자격 한약국 개설의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 판시 부정의약품 제조로 인한 보건범죄 단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄에 정한 징역형, 벌금형에 경합범 가중] 나. 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 형법 제38조 제1항 제2호(형 및 죄질이 가장 무거운 판시 무자격 한약국 개설로 인한 약사법위반죄에 경합범 가중) 1. 작량감경(피고인 1에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형이유 중 해당 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수(피고인 1에 대하여) 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 【피고인 1 및 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 주장의 요지 가. 규모 자체가 작은데다가, 피고인은 다이어트한약을 동일한 방법으로 만들어 판매한 것이 아니라, 한약사와의 상담과정에서, 다이어트한약에 포함된 마황 성분이 체질상 맞지 않는다고 판단한 고객에게는 다이어트한약을 판매하지 않았고, 잠이 잘 오지 않는다고 말한 고객에게는 숙지황과 산조인을 추가로 배합하여 새로운 다이어트한약을 만들었다. 그렇다면 피고인의 행위는 다이어트한약을 조제한 것에 불과할 뿐이고, 보건범죄 단속에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 제조에 해당한다고 할 수 없다. 나. 피고인은 2004. 7월경부터 2016. 7월경까지 한약사인 공동피고인들 고용하여 한약국을 운영하면서 내방한 환자들의 보약을 제조하거나 이들에게 홍삼을 달여 판매하고 그 대금을 계좌로 송금받았으며, 한국☆☆고등학교의 동창회장으로서 회원들로부터 계좌로 경조사비를 송금받기도 하였다. 그런데 검찰은 그와 같은 보약 및 홍삼 판매대금 뿐만 아니라, 피고인이 개인적으로 송금받은 경조사비 합계 302,551,000원까지 이 사건 부정의약품 판매대금에 포함시켜 기소를 제기하였는바, 이 부분 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야[1] 한다. 2. 판단 가. ‘제조’에 해당하는지 여부 약사법 제31조 제1항 소정의 의약품 ‘제조’라 함은 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 행위를 말하고, 약사법 제23조 제1항 소정의 의약품 ‘조제’라 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약재를 만드는 것을 의미하는데, 의약품의 제조행위에 해당하는지 여부는 당해 제조시설 및 제조방법, 제품의 외관 및 성상, 제품의 용법, 판매할 때의 설명과 선전내용, 사회 일반인의 인식가능성 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 한다(약사법 제2조 제11호, 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도2432 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도435 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 제조시설을 갖추고 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 다이어트한약을 산출하는 행위, 즉 의약품 제조행위를 하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이를 받아들이지 않는다. ① 약사법 제31조 제1항 소정의 ‘조제’에 해당되기 위해서는 ‘일정한 처방’에 따라 약제를 만들어야 함은 앞서 본 바와 같다. 그런데 피고인이 한약국을 운영하기 위하여 고용한 한약사들인 공동피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 수사기관에서 일관되게 ‘자신들은 상담전화가 오면 형식적 상담 및 복약지도만 하였고, 상담한 내용이 다이어트한약을 만드는 과정에서 반영되지는 않았다’, ‘피고인이 고객들과 상담하도록 하였는데, 이는 고객에게 신뢰를 주기 위하여 한약사가 체질에 따라 약을 짓는 것처럼 지으라는 의미에서 그렇게 한 것이다’라는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라, 피고인이 실제 운영한 한약국에서 2006. 10월경부터 상담사로 일한 공소외 6은 수사기관에서 ‘일을 하면서 처방전을 본 적은 없다. 주문이 확인되면 신규 고객인지, 2차 고객인지 확인하여 탕제실장(공소외 2)에게 문자로 고객명, 주소, 전화번호를 보내면 탕제실장이 약을 달여 택배로 발송하는 방식으로 영업을 하였다’고 진술하고 있다. 이러한 진술을 종합하면, 이 사건 다이어트한약은 한의사의 적법한 처방에 따라서 만든 것으로는 보이지 않는다(이 사건 다이어트한약은 약사법 제23조 제6항 단서 소정의 보건복지부장관이 정하는 한약처방의 종류 및 조제방법에 따라 조제한 경우에 해당되지 아니하여 그 조제를 위해서는 한의사의 처방이 반드시 필요한 것으로 보인다). ② 피고인은 한약국에 한약사와 상담사들을 고용하여 두고 이들에게는 고객상담 등의 업무만을 하도록 하고, 실제 다이어트한약은 자신의 처남인 공소외 2 명의로 개설한 ‘◇◇홍삼 건강원’, ‘◇◇홍삼’, ‘○○○○건강원’ 등에서 공소외 2에게 자신이 미리 일정한 비율로 배합하여 둔 한약재를 달이도록 지시하여 만들었는바, 위 건강원 등에는 40ℓ추출기 1대, 20ℓ 추출기 2대, 파우치 포장기 3대 등 다이어트한약만을 전문적으로 제조하는 시설을 갖추어 두기도 하였다. ③ 공동피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 및 공소외 2는 피고인이 판매할 한약을 미리 만들어 둔 다음 주문을 받고 이를 포장하여 판매하고 있다는 취지로 진술하였다. 또한 공소외 2는 ‘피고인이 다이어트한약을 만들 약재를 배합해 두면, 자신이 다이어트한약을 1, 2, 3차로 나누어 만들어 두는데, 1, 2, 3차 한약은 배합된 약재는 같고 단순히 물로 희석시킨 정도만 차이가 있는 것이다’라고 진술하여 피고인이 만드는 다이어트한약은 동일한 한약재를 사용하여 모두 같은 방법으로 만든다는 취지로 진술하고 있으며, 또한 ‘다이어트한약을 달이는 데 상당한 시간이 소요되기 때문에, 그 날 저녁에 한약국 상담사들에게 문의하여 주문량을 확인하면서 다음날 주문량을 예상하여 추가적으로 한약을 달여 놓고 다음날 주문이 들어오면 전날 달여 놓은 한약을 발송하고, 예측하여 달여 놓은 한약이 다음날에도 주문되지 않으면 그 다음날 발송하기도 한다’고 진술하여 결국 일괄적으로 다이어트한약을 만들어 둔 다음 주문을 받으면 주문자만을 표시하여 이들에게 택배로 발송하는 방법으로 판매한다는 취지로 진술하고 있다. ④ 피고인이 실질적으로 운영하였던 한약국 상담원 공소외 6은 수사기관에서 1일 13~14개 정도의 다이어트한약이 판매되었다고 진술하였다. 또한 택배 발송내역으로 특정한 다이어트한약의 1달 판매 평균량은 318박스이고, 이를 기준으로 계산한 1일 평균 판매량은 10~11개이다. 그런데 피고인 1이 실제 다이어트한약을 제조한 ○○○○건강원에서 경찰은 이미 상자에 넣어 포장이 마쳐진 다이어트 한약 33박스를 압수하였는데, 이는 위와 같이 계산한 판매량의 2일 내지 3일 정도 분량에 해당되는 것이고, 그 중 9박스는 배송지 기재사항이 부착되어 있지 않았던바, 이와 같이 미리 만들어 놓은 다이어트한약의 수량 등에 비추어 보면, 피고인은 공소외 2에게 2~3일 이후에 판매될 예정일 다이어트한약을 미리 만들도록 하고 두고 주문을 받으면 별다른 한약재의 추가 내지 변경 없이 소비자들에게 이미 만들어진 다이어트한약을 택배로 발송하여 판매한 것으로 보인다. ⑤ 피고인도 경찰에서는 ‘한약재 배합비율은 고객별로 차이가 없고 모두 동일하다’, ‘모든 고객들에게 판매되는 다이어트한약은 동일한 성분이고, 한약재 배합비율도 고객별로 차이가 없고 모두 동일하다. 다만 1, 2, 3차 약이 있는데, 1차는 배합비율에 따라 만들어 둔 다이어트한약에 물을 섞어서 묽게 만들어 한약에 적응하도록 하는 약이고, 2차는 본격적인 다이어트한약이며, 3차는 2차를 복용했음에도 불구하고 다이어트 효과가 부족할 경우에 복용하는 약인데, 각 차수별로 약들은 성분에서 차이는 없고 다만 물을 섞어서 묽은 정도에 차이만 있을 뿐이다’라는 취지로 진술하기도 하였다(그 이후 검찰 제2회 진술시부터 그 태도를 바꾸어 개별 고객에게 맞추어 다이어트한약을 조제하였다는 취지로 주장하기 시작하였다). ⑥ 또한 피고인은 한약사와의 상담과정에서 마황 성분이 체질상 맞지 않는다고 판단한 고객에게는 마황 성분이 포함된 다이어트한약을 판매하지 않았고, 잠이 잘 오지 않는다고 말한 고객에게는 숙지황과 산조인을 추가로 배합하여 새로운 다이어트한약을 만들었다고 주장하나, 그러한 피고인의 주장을 인정할 자료가 전혀 없다. 오히려 공동피고인 4는 피고인이 건강상 무리가 있는 고객에게도 판매하려는 것을 만류하였음에도 불구하고 계속 판매하려고 해서 한약국을 그만두었다는 취지로 진술하기도 하였다(피고인은 검찰에서 조사를 받을 때에도 한약사들이 고객과 상담한 후 건강상태, 연령 등을 고려하여 다이어트한약을 판매하지 않는 것이 타당한 고객들에게는 다이어트한약을 판매하지 않았다고 주장하였으나, 한약사가 상담을 통해 다이어트한약을 출고하지 않은 사례를 확인할 수 있느냐는 검사의 질문에 대하여는 별도의 자료가 없다고 답변하기도 하였다). 나. 부정의약품 판매대금 액수 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 검찰에서 자신의 변호인 입회 하에 수사를 받으면서, 수사기관이 다이어트한약 판매에 사용된 계좌를 분석하여 그 계좌에 입금된 돈을 기준으로 산정한 6,350,843,803원이 다이어트한약을 판매하고 지급받은 대금이라고 인정한 점, ② 또한 피고인은 경찰에서 ‘자신이 한의사를 고용하여 한약국을 운영하면서 한의사들로부터 처방전을 받아 보약을 달여 준 것은 1년에 1, 2회에 불과했다’고 진술하였고, 피고인에게 2004. 10월경부터 2012. 9월경까지 고용되었던 한약사인 공동피고인 3도 수사기관에서 ‘처음 피고인에게 고용되었을 때에는 피고인이 데리고 오는 사람에게 보약을 처방하기도 하였으나, 약 2~3개월 후부터는 거의 다이어트한약만 판매하게 되어 자신은 전화를 걸어온 고객과 상담만 하였다’고 진술하였으며, 피고인에게 2012. 9월경부터 2015. 10월경까지 고용되었던 한약사인 공동피고인 4는 ‘자신이 근무하던 기간에 한약을 짓기 위해 한약국을 찾아온 고객은 3명에 불과하였다’고 진술하였을 뿐만 아니라, 피고인이 배합하여 둔 원료에 따라 ○○○○건강원에서 실제 다이어트한약을 만들었던 공소외 2도 수사기관에서 ‘자신은 ○○○○건강원에서 피고인이 배합하여 둔 원료로 다이어트한약을 만든다. 가끔 홍삼을 용돈벌이로 만들기는 한다’라는 취지로 진술하였는바, 이러한 피고인 등의 진술을 종합하여 보면, 피고인이 실제 운영하던 한약방 내지 건강원에서는 1년에 약 2~3회 정도의 보약을 조제하였을 뿐이고, 홍삼을 달여 팔더라도 이는 공소외 2가 개인적으로 용돈벌이를 위하여 하였던 것으로 피고인이 개인적으로 그 대금을 지급받지는 않았던 것으로 보이는 점, ③ 또한 수사기관이 ○○○○건강원을 압수할 당시 공소외 2가 미리 만들어 놓은 다이어트한약은 33박스나 압수되었으나, 달리 그 외에 달여놓은 보약이나 홍삼액 등은 발견된 바 없는 점, ④ 피고인은 자신이 부산☆☆고등학교 23회 동기회 회장이었다고 주장하며 그 입증을 위해 감사패 사진을 제출하기는 하였으나, 그 동기회의 회원명부 등 피고인이 주장하는 경조사비를 피고인에게 송금한 사람이 그 동기회의 회원임을 확인할 수 있는 자료는 전혀 제출하지 못하고 있는 점, ⑤ 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인은 자신의 기억을 기초로 2007년경부터 2016년까지의 보약 내지 홍삼 판매대금 및 경조사비를 302,551,000원이라고 특정하였다는 것인데, 약 10년 전부터 이루어진 1,900여건에 이르는 거래내역을 피고인의 기억에 의존하여 정확히 특정하였다고 보기는 어려운 데다가, 그 내역이 위와 같은 피고인 등의 이전 진술과 정면으로 배치되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 다이어트한약 판매대금으로 기소된 6,339,055,000원 모두가 다이어트한약 판매대금이라고 인정된다고 할 것이어서, 그 중 302,551,000원은 피고인이 한약국을 운영하면서 판매한 보약 및 홍삼 판매대금이거나, 경조사비라는 취지의 피고인측의 주장을 받아들이기는 어렵다. 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 1 : 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하, 벌금 6,339,055,608원(판매한 다이어트한약의 가격 1배) 이상 15,847,639,020원(판매한 다이어트한약 가격의 2.5배) 이하 나. 피고인 2 : 벌금 50,000원 이상 7,500만 원 이하 다. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 : 각 벌금 50,000원 이상 5,000만 원 이하 2. 선고형의 결정 가. 피고인 1 : 징역 1년 6월, 벌금 6,340,000,000원 이 사건 범행은 한약사 면허가 없는 피고인이 한약사들을 고용하여 한약국을 개설하고 관계당국의 허가를 받지 아니한 채 다이어트한약을 제조하여 다수에게 판매하여 국민의 건강을 위협하고 약물의 오남용을 유발한 것으로 그 죄질이 나쁜 점, 부정의약품인 다이어트한약의 제조·판매가 고용한 상담원과 한약사를 통한 것으로 조직적이고 10년이 넘는 장기간에 걸쳐서 행해졌으며, 그 판매액 또한 60억 원이 넘는 거액인 점, 피고인이 제조한 다이어트한약에 포함된 마황에는 장기복용시에는 심근경색, 발작, 정실질환 등을 유발할 수 있어 식품으로 사용이 금지된 에페드린이 포함되어 있어 복용하는 사람들의 체질에 따라서는 심각한 부작용을 유발할 위험이 있고, 실제 일부 소비자들은 피고인이 만든 다이어트한약을 복용하고 호흡곤란, 현기증 등의 부작용을 호소하였음에도 피고인은 다이어트한약의 제조 및 판매를 계속한 점, 피고인은 이 사건 범행에 대한 수사가 시작되자 상담원들과 공소외 2에게 증거를 인멸할 것을 지시하고, 자신이 고용하였던 한약사들을 만나 ‘우리가 살기 위해서는 한약사들이 조제한 것으로 말을 맞추어야 한다’며 범행을 숨기기에 급급한 모습을 보이기도 한 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 피고인은 이종범금전과 1회 이외에 별다른 전과가 없는 점, 피고인은 이 사건 범행의 대부분을 시인하고 반성하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 필요적으로 병과하는 벌금액이 상당히 다액인 점, 피고인의 연령, 성행, 생활환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 2, 피고인 3 : 각 벌금 10,000,000원, 피고인 4 : 벌금 5,000,000원, 피고인 5 : 벌금 2,000,000원 1) 피고인들에게 공통되는 정상 약사법의 취지가 면허를 취득한 한약사로 하여금 처방된 한약만을 조제하도록 하여 국민보건 향상에 기여함에 있음에도 불구하고, 피고인들은 한약사가 아닌 공동피고인 1에게 고용되어 그로 하여금 한약국을 운영하도록 함으로써 국민의 건강을 위협하고 약물을 오남용을 유발하여 한약사와 국민 모두에게 피해를 주는 행위를 한 점은 불리한 정상으로, 피고인들이 자신의 잘못을 인정하며 이를 진지하게 반성하고 있는 점은 유리한 정상으로 참작하였다. 2) 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에게 공통되는 유리한 정상 피고인들은 우리 사회에서 한약사에 대한 국민들의 인식이 부족하여 한약사 면허를 취득하고도 그 업무를 제대로 수행하지 못하고 있던 중 공동피고인 1이 한약사를 구한다는 이야기를 듣고 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이는바, 그 동기에 다소나마 참작할만한 사정이 있다. 3) 피고인 2 부분 피고인은 이전에도 이 사건과 동일한 내용의 처방전 없는 한약 조제 및 약국 이외의 장소에서의 한약 판매로 인한 약사법위반죄로 벌금형을 2회 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저지른 점은 불리한 정상으로, 피고인이 공동피고인 1에게 고용되어 한약국을 운영한 기간이 약 5개월에 불과하고, 그 대가가 약 1,400만 원으로 많지 아니한 점은 유리한 정상으로 참작하였다. 4) 피고인 3 부분 피고인이 공동피고인 1에게 고용되어 한약국을 운영한 기간이 약 8년에 이르는 장기인데다가, 그 대가가 합계 3억 3,000만 원에 이르는 다액인 점은 불리한 정상으로, 피고인이 초범인 점은 유리한 정상으로 참작하였다. 5) 피고인 4 부분 피고인이 공동피고인 1에게 고용되어 한약국을 운영한 기간이 3년이 넘어 짧지 아니한데다가, 그 대가가 합계 1억 3,690만 원에 이르러 적지 아니한 점은 불리한 정상으로, 피고인이 초범인 점은 유리한 정상으로 참작하였다. 6) 피고인 5 부분 피고인은 이종벌금전과 1회 이외에는 달리 전과가 없고, 피고인이 공동피고인 1에게 고용되어 한약국을 운영한 기간이 3달 남짓에 불과하고(실제 근무한 기간은 2달 정도인 것으로 보인다) 그 대가도 1,200만 원으로 많지 아니한 점은 유리한 정상으로 참작하였다. 이러한 피고인들의 정상에 피고인들의 연령, 성행, 생활환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.판사 김양섭(재판장) 조상민 정기종
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