서울고등법원 1979. 5. 4. 선고 78나3406,3407 판결 소유권이전등기청구사건

항소기각

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판시사항

공동상속인의 지위에 있는 자가 단독상속인이라고 주장하는 자에게 상속권이 없다는 소극적 확인을 구할 수 있는지 여부

재판요지

「···원고는 이사건 계쟁부동산에 대한 공동상속인의 지위에 있음을 전제로 위 부동산 전체에 대한 상속권을 주장하는 피고에 대한 관계에 있어서는 피고의 상속권에 대한 소극적 확인을 구함으로써 자신의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현재의 위협 방해를 제거할 즉시 확정의 이익이 있다···」

참조조문

민사소송법 제228조

서울고등법원

제2민사부

판결

원고(반소피고), 피항소인

원고(반소피고)

피고(반소원고), 항소인

피고(반소원고)

원심판결

제1심 서울민사지방법원(77가합3044(본소), 78가합3204(반소) 판결

주 문

항소를 기각한다. 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

청구취지

원고(반소피고, 이하 원고라 줄여쓴다)는, 본소로서 피고(반소원고, 이하 피고라 줄여쓴다)는 원고에게, 망 소외 1의 유산인 서울 용산구 (주소 생략) 대 44평 9홉 및 위 지상 제3호 연와조 평옥개 2층건 주택 및 점포 1동 1층 26평 6홉 5작, 2층 26평 6홉 5작, 옥탑 3평 2홉 8작에 대한 상속권이 없음을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을, 피고는 반소로서 위 부동산의 피고의 상속재산임을 확인한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 각 바라다.(피고는 당심에 이르러 반소청구를 감축하였다.) 【항소취지】 피고는 원판결을 취소한다. 청구취지기재 부동산이 피고의 상속재삼임을 확인한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.

이 유

1. 본소청구에 대하여 판단한다. (1) 먼저 피고는 본안전항변으로서, 원고의 본소청구는 원고에게 직접적이고 적극적인 확인을 구하는 것이 아니라, 소극적이고 부정적 내용을 소구하고 있으니, 확인의 소송요건을 흠결한 부적법한 소로서 각하되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 원고제출의 솟장 및 청구취지 정정신청서의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이사건 계쟁부동산에 대한 공동상속인의 지위에 있음을 전제로, 피고가 권리없이 위 부동산에 대한 단독상속인인 양 다투어, 원고의 법률상 지위에 불안, 위험이 현존한다는 취지로 주장하는 바, 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인으로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협, 방해를 받는 경우에는 그 타인을 상대로 그 권리 또는 법률관계의 확인을 구할 이익이 있고( 대법원 1963.3.21.선고 62다821 판결참조) 원고의 주장에 의하면, 자신에게 직접적이고 적극적인 확인은 그 지분범위내에서만 구하여야 할 처지에 있으니, 위 부동산 전체에 대한 상속권을 주장하는 피고에 대한 관계에 있어서는 피고의 상속권에 대한 소극적 확인을 구함으로써, 자신의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현재의 위협, 방해를 제거할 즉시 확정의 이익이 있다 할 것이므로( 대법원 1964.5.12. 선고 63아60판결, 1969.3.18.선고 69다46판결참조), 피고의 위 주장은 받아 들이지 아니한다. (2) 다음 본안에 관하여여 보건대, 서울 용산구 (주소 생략) 대 44평 9홉 및 위 지상 제3호 연와조 평옥개 2층건 주택 및 점포 1동 1층 26평 6홉 5작, 2층 26평 6홉 5작, 옥탑 3평 2홉 5작(이하 본건 부동산이라 한다)이 망 소외 1의 소유이던 사실, 위 망 소외 1이 1977.6.11. 사망한 사실, 피고는 망 소외 2와 소외 3과의 사이에 출생하였는데 호적원부상 위 망 소외 2와 그 법률상 처이던 위 망 소외 1과의 사이에 출생한 자로 등재되어 있는 사실 및 그후 원고가 피고를 상대로 청구한 서울가정법원 77드1807 친생관계부존재 심판청구사건에서,피고와 위 망 소외 1과의 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니한다는 내용의 심판이 선고되어(갑 제9호증 참조) 그 무렵 동 심판이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2 내지 6호증(각 호적등본 및 제적등본, 갑 제5호증은 을 제1호증과 같다), 제9호증(심판서)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 1은 1957.4.19. 위 망 소외 2와 사이의 혼인신고를 마치고 그 법률상 처로 지내다가 위 소외 2의 사망후 1966.12.21. 친가에 복직하였으며, 1967.1.10. 분가한 후 호적상 그녀의 친생자로 등재되어 있는 피고외에 아무런 직계상속인 없이 사망한 사실, 원고는 위 망 소외 1의 형제 자매중 망 소외 4 외 딸로서 그 모를 대습하여 위 망 소외 1의 공동상속인의 지위에 있는 사실, 위 77드1807사건에서 피고가 원고를 상대로 양친자관계 확인의 반심판청구(위 법원 77드2829 사건)를 하였으나, 피고와 위 망 소외 1과의 사이에 양친자관계가 없다는 이유로 반심판 청구기각의 심판이 선고되고, 그 무렵 동 심판이 확정된 사실을 인정할 수 있으며, 원심증인 소외 5의 증언으로서는 위 인정을 뒤집기 어렵고 달리 반증이 없으며, 민법 제775조, 제774조 규정에 의하면 혼인외의 출생자와 부의 배우자 사이의 친족관계는 위 배우자가 그 남편사망후 친가에 복적함으로써 친족관계가 종료된다고 규정되어 있다. 따라서 위 인정사실에 의하면, 원고는 위 망 소외 4를 대습하여 위 망 소외 1의 유산인 본건 부동산을 공동상속할 지위에 있으니, 위 망 소외 1과의 사이에 계모자 관계가 있음을 전제로 원고의 상속권을 다투고 있는 피고에 대하여 그 상속권이 부존재한다는 확인을 구하는 본소청구는 정당하다 할 것이다. 2. 반소청구에 대하여 판단한다. 피고는 반소로서 망 소외 1과의 사이에 계모자관계가 존재함을 전제로 원고애개 본건 부동산이 피고의 상속재산임을 확인하라는 취지의 청구를 하고 있다. 살피건대, 확인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안, 위험을 제거하기 위하여 일정한 법률관계의 존부를 반대의 이해관계인과의 사이에 판결에 의하여 확인하는 것이 필요적절한 경우에 허용된다 할 것인 바( 대법원 1965.3.2.선고 64다1840 판결참조), 원고의 본소청구가 피고주장의 상속권에 대한 소극적 확인청구임은 앞서 본바와 같고, 그 경우 원고청구기각의 판결이 확정되면, 그 기판력이 원.피고 사이에 미치므로 피고로서는 본소철자에서 원고 청구기각을 구하는 방어적 신청으로서 본건 반소로 구하는 바를 충분히 달성할 수 있다 할 것이니 본건 반소는 획인의 이익을 흠결하여 부적법하다 할 것이다. 3. 그렇다면, 원고의 반소청구는 이유있어 인용하고 피고의 반소는 부적법하여 각하할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자부담의 원칙에 따라 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 박정서 김완기