서울고등법원 1976. 4. 7. 선고 75나1115 판결 부동산소유권이전등기말소청구사건
원고일부승
서울고등법원
제4민사부
판결
원고, 항소인
원고
피고, 피항소인
피고 1외 8인
원심판결
제1심 청주지방법원 충주지원(74가합56 판결)
주 문
1. 원판결중 원고의 피고 1에 대한 패소부분을 최소한다. 2. 피고 1은 원고에게 별지목록기재 각 부동산에 관하여 청주지방법원 제천지원 1953.6.30 접수 제 3769호로 회복에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고 위 각 부동산은 원고의 소유임을 확인한다. 3. 원고의 나머지 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 4. 소송비용중 원고와 피고 1사이에 생긴 것은 1, 2심 모두 위 피고의 부담으로 하고, 원고와 나머지 피고들사이에 생긴 항소비용은 원고의 부담으로 한다.청구취지 및 항소취지
원고는 원판결을 취소한다. 원고에 대하여 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7은 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 청주지방법원 제천지원 1965.4.8. 접수 제5452호로서 1964.12.31. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 같은 법원 1970.4.25. 접수 제2186호로서 같은해 4.5. 매매를 원인으로한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 8은 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 법원 1964.6.5. 접수 제2248호로서 1963.10.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 9는 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 같은 법원 1964.6.5. 접수 제2249호로서 1963.10.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 1은 주문 제2항 기재와 같은 말소등기절차를 각 이행하라. 별지 제1,제2목록기재 각 부동산은 원고의 소유임을 확인한다. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.이 유
먼저 원고의 피고 1에 대한 청구를 판단한다. 원고는 별지목록기재 각 토지는 원래 원고의 망 조부 소외 1의 소유였는데 동인이 1932.10.17. 호주상속할 자손없이 사망하여 유처인 망 소외 2가 그 호주 및 재산상속을 하였으나 1946.12.12. 사망하고 유일한 직계비속의 손녀인 원고가 위 부동산을 상속하였는데 망 소외 3은 아무런 권원없이 그 명의의 청구취지기재와 같은 회복에 인한 소유권이전등기를 하였으니 그 등기는 무효의 등기이고 소외 3은 1959.1.20. 사망하므로서 피고 1이 재산상속을 하였으니 위 피고는 위 등기를 말소할 의무가 있고 아울러 위 각 부동산에 대한 원고소유의 확인을 바란다고 주장함에 대하여 위 피고는 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 각 변론기일에 출석하지 아니하여 원고의 주장을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것인바, 원고의 주장사실에 의하여 원고와 피고 1 사이에 있어 위 각 부동산은 원고에게 그 소유권이 있음을 확인하고 아울러 피고 1은 별지목록기개 각 부동산에 대한 원고 주장의 소유권이전등기를 각 말소할 의무가 있다. 다음 원고의 나머지 피고들에 대한 청구를 살펴본다. 별지목록기재 각 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 망 소외 3명의의 회복에 인한 소유권이전등기가 되고, 이어서 그 중 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 피고 9를 거쳐 망 소외 4명의로 순차 소유권이전등기가 경료되고, 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 경료된 사실, 위 각 토지를 포함한 분할전의 충북 제천읍 199 대 305평은 원래 망 소외 1의 소유였는데 동인이 1932.10.17. 호주를 상속할 자손없이 사망하여 유처인 망 소외 2가 그 호주 및 재산상속을 하였으나 동인마저 1946.12.12. 호주상속권자없이 사망한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 원고는 망 소외 2의 직계비속의 손녀로서 소외 2가 사망한 이후인 1949.3.16. 남편인 소외 5와 협의 이혼하여 같은해 3.19. 친가인 소외 2가에 복적하여 같은날자로 망 소외 2의 호주 상속신고를 하므로서 위 부동산의 소유권의 상속인이 된바, 망 소외 3이 1952.1.15. 소외 2의 전호주인 망 소외 1의 사후양자로 입적하였다 하더라도 양자는 입적시에 양친자관계의 효력이 생기는 것이어서 망 소외 2의 유산상속인이 될 수 없음에도 불구하고 아무런 권원없이 그 명의로 소유권회복의 등기를 하였고, 피고 9, 8은 위 각 부동산을 원고나 소외 3으로 부터 매수한 사실이 없으면서 관계문서를 위조하여 청구취지 기재와 같이 그 명의의 각 소유권이전등기를 거쳤고, 망 소외 4은 위 각 부동산을 피고 8, 9로부터 각 매수하였다 하여 그 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였으니 위 각 부동산에 대한 원고소유의 확인과 아울러 위 각 등기는 원인무효의 등기로서 각 그 말소등기절차이행을 바란다고 주장함에 대하여, 피고들 소송대리인은 여호주였던 망 소외 2가 사망한 3년이내인 1947.12.15. 망 소외 3이 소외 2의 전호주인 망 부 소외 1의 사후양자로 선정되므로서 위 소외인이 호주 및 재산상속인이 된 것이며 그 재산이 원고에게 귀속되는 것이 아니라고 다투고 있으므로 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 5, 을 제1호증의 1 내지 3, 같은 제2호증(각 호적 및 제적등본), 갑 제5호증(판결)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 각 토지의 원래 소유자였던 망 소외 1은 1932.10.17. 호주상속할 남자없이 사망하여(망 장남 소외 6은 이미 사망) 그의 유처인 망 소외 2가 호주상속(1932.11.1. 신고)하였으나 1946.12.12. 호주 상속인없이 사망하여 1947.12.15. 그 사후양자선정권자인 친족회의는 망 소외 2의 전호주인 망부 소외 1의 사후양자로 위 소외인의 재당질 망 소외 3을 선정하여 호주상속신고를 하므로서 전호주 망 소외 2의 호적이 말소되었으나 1948.10.12. 소외 3의 망 소외 1과의 사후입양 무효로 청주지방법원 제천지원의 허가에 의하여 망 소외 2의 호적을 부활하는 동시에 " 소외 3의 호주상속신고로 인한 본호적말소"라는 기재부분이 말소되었고, 망 소외 1의 선망 장남인 소외 6의 딸로서 이미 출가하였던 원고는 1949.3.16. 협의이혼하고 친가인 망 소외 1가에 복적하여 같은해 3.19. 호주상속신고를 하므로서 망 소외 2의 호주로 된 호적은 말소되고 원고가 망 소외 2의 호주상속을 하였던바 망 소외 3은 1951.9.14. 검사를 상대로 한 사후차양자관계존재확인 청구소송에서 소외 3의 망 소외 1과의 양자연조는 위 망인의 기혼 장남인 망 소외 6의 사자없이 사망하였으므로 소외 3을 사후차양자로 선정, 입양한 것이고 호적부상 보통 사후양자로 기재된 것은 적법한 것이라는 이유로 " 소외 3의 망 소외 1의 사후차양자임을 확인한다."는 판결이 선고되고 그것이 확정되어서 1952.1.15. 위 확정판결에 의한 호적정정신청에 의하여 망 소외 2의 원호적이 부활됨과 동시에 " 원고의 호주상속신고로 인한 본호적 말소한다"는 기재는 다시 말소되고 1957.11.14. 소외 3이 호주상속신고로 망 소외 2의 호적을 말소하면서 원고는 망 소외 3의 호적에 입적되고 1959.1.20. 소외 3이 사망하자 피고 1이 호주상속을 하고 원고는 그의 호적에 입적된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 구민법상 우리나라 관습에 호주사망후 그 조모, 모, 처등 일시호주가 될 자 또는 사후양자 선정없이 3년을 경과한 때에는 절가가 되는 것이며 그전에 사후양자 또는 사후 차양자를 선정하는 경우는 망 호주의 사망시에 소급하여 확정적으로 호주 및 재산상속을 하고, 사후양자나 사후차양자의 선정이 없는 동안에 출가한 망 호주의 딸이 친가에 복적하여 망 호주의 호주권을 상속하였어도 여자의 상속은 남호주가 생기기까지 잠정적 상속을 함에 불과하여 그후 다시 사후양자의 입양이 있으면 사후양자가 호주 및 재산을 상속하는 바 앞서 인정한 사실에 의하면, 망 소외 3은 1947.12.15. 망 소외 2가 사망한 후 전호주인 소외 1의 기혼 망 장남, 소외 6을 위한 사후차양자로 입양하므로서 소외 2의 호주 및 재산을 확정적으로 상속하였다 할 것이고 위 입양이 무효임을 이유로한 원고의 호주상속신고는 후의 판결에 의하여 부당한 것으로 정정말소되어 동 호주상속신고에 의하여 원고가 망 소외 2의 재산상속인이 될 수 없는 것이며, 설사 원고가 일시 호주 및 재산상속을 하였다고 가정하더라도 1957.11.14. 망 소외 3이 망 소외 1의 사후차양자로 호주상속신고를 하므로서 동 소외인은 다시 그 호주 및 재산을 상속하였다 할것인즉 원고가 망 소외 2의 재산상속인임을 전제로 한 본건 청구는 나아가 원고의 주장을 판단할 필요없이 이유없이 기각할 것이다. 결국 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유있다할 것이고 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 위 부분에 한하여 이유있으므로 그 부분을 취소하고 원고의 청구를 인용하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 청구에 관하여 결론이 같은 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는판사 신정철(재판장) 최종영 김연호
