서울고등법원 1975. 2. 4. 선고 74노1366 판결 살인미수(예비적으로폭력행위등처벌에관한법률위반)피고사건

파기(자판), 징역 2년6월

판시사항

재판요지

주문

판결이유

판시사항

검사의 주위적 공소사실을 배척함이 없이 예비적 공소사실을 인정함이 이유불비의 위법인지 여부

재판요지

주된 공소인 살인미수죄를 받아들이지 아니하고 예비적 공소인 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 인정하면서 주된 공소를 배척하는 이유를 원심판결에서 판단하지 아니한 것은 위법이다.

참조조문

형사소송법 제361조의5

서울고등법원

제1형사부

판결

피고인

항소인

검사

원심판결

제1심 청주지방법원(74고합68 판결)

주 문

원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.

이 유

검사의 항소이유의 요지는 첫째로 검사는 원심에서 주된 공소사실과 그 적용법조는 살인미수사실 및 형법 제254조 , 제250조 제1항으로서, 예비적 공소사실과 그 적용법조는 폭력행위등처벌에관한법률위반사실 및 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 , 제1항 , 제2조 제1항 , 형법 제257조 제1항으로서 공소를 제기하였는데 원심은 예비적 공소사실을 인정하면서 주된 공소사실과 그 적용법조를 받아들이지 아니한다는 이유를 설시 판단하지 아니하였으니 필경 원심판결에는 이유를 붙이지 아니한 경우에 해당한다고 하지 아니할 수 없다는 것이고 둘째점은 주된 공소사실이 이유없다고 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유 첫째점을 살펴보건대, 원심판결서 및 일건기록에 의하면 원심은 주된 공소인 살인미수죄를 받아들이지 아니하고 에비적 공소인 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 인정하면서 주된 공소를 배척하는 이 원심판결에서 판단하여야 함에도 불구하고 이를 설시 판단하지 아니한 사실을 엿볼 수 있는 바 그렇다면 원심은 판결이 이유를 붙이지 아니하였거나 아니면 검사가 청구한 사실을 판단하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이점에서 검사의 항소는 이유 있으므로 원심판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 나머지 항소이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 당원이 다시 판결하기로 한다. (범죄사실) 피고인은 1974년 2월경부터 청주시 송정동소재 공소외 1의 집에서 살면서 그의 처인 공소외 2가 주점을 경영하는데 무단히 간섭하여 공소외 1과 감정이 대립하여 오던중 1974.5.11. 21:00경 위 주점앞에서 피고인이 손님에게 외상으로 술을 판다고 간섭하기에 공소외 1이 피고인에게 "네가 무엇인데 남의 집에 와서 그렇게 간섭이 많으냐"고 하면서 짧은 각목을 들어 피고인의 머리를 1회 때리자 이에 격분한 피고인은 공소외 1을 살해할 마음을 먹고, 주점홀에 들어가 식칼을 들고 나와 그것으로 공소외 1의 좌측복부를 내려찔렀으나 약 10일간의 치료를 요하는 좌측복부좌상(길이 약 10센티미터, 깊이 약 6센티미터)의 상처만 입혔을 뿐 살해의 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다. (증거) 당원이 인정하는 증거는 "피고인의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술"을 첨가하는 외에 원심판결서의 해당난에 기재되어 있는 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 당원이 그대로 여기에 원용한다. (법령의 적용) 피고인의 판시 소위는 형법 제254조 , 제250조 제1항에 해당하는바 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 초범으로서 자기의 잘못을 깊이 뉘우치고 있을 뿐 아니라 본건 범행도 미수에 그쳤고 우발적 범행인 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로 동법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결의 선고전 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이경호(재판장) 이재화 최종영

상하급심 판례 1

서울고등법원 1975. 2. 4. 선고 74노1366 판결 살인미수(예비적으로폭력행위등처벌에관한법률위반)피고사건