서울고등법원 2017. 4. 19. 선고 2016누54758 판결 도선사업면허처분등취소청구
변경(원고패), 각하
변경/폐기/파기된 판례
중요판례
주문
판결이유
AI 요약
도선사업 면허 변경승인처분 취소소송의 적법성 및 재량권 일탈·남용 여부
결과 요약
- 제1심 판결을 변경하여, 주위적 청구 및 일부 예비적 청구와 선택적 청구를 각하하고, 나머지 예비적 청구 및 선택적 청구를 기각함.
사실관계
- 원고는 해상여객운송사업자이고, 세종해운은 이 사건 항로에서 도선사업을 영위함.
- 세종해운은 1999. 3. 4. 이 사건 항로에 대한 도선사업면허를 영구적으로 취득함.
- 세종해운은 기존 도선인 세종3호를 매각하고, 2010. 1. 18.부터 도선으로 운항 중이던 세종5호를 여객선으로 변경하여 운항함.
- 피고는 2015. 6. 5. 세종해운에 대해 세종5호를 도선으로 추가하는 내용의 변경승인처분을 함.
- 원고는 이 변경승인처분이 위법하다고 주장하며 취소소송을 제기함.
핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단
도선사업 면허 변경승인처분의 항고소송 대상 적격 여부
- 법리: 2015. 6. 5.자 변경승인처분은 기존의 사업면허증을 고치거나 재작성하여 발급해 준 사실행위에 불과한 것이 아니라 세종해운이 기존에 받은 도선사업면허의 내용을 변경시킴으로써 세종해운의 권리의무관계에 직접적인 영향을 미치는 행정처분임.
- 판단: 2015. 6. 5.자 변경승인처분은 항고소송의 대상이 되는 독립된 처분에 해당함.
도선사업의 '바다목' 요건 충족 여부
- 법리: 구 유선 및 도선 사업법 제2조 제2호, 구 시행령 제2조, 제7조 제2항 제1호에 의하면, 해운법에 따른 여객선이 운항되는 해역에서는 도선사업면허가 허용되지 않음. 그러나 도선사업면허를 받은 후 나중에 해운법에 따른 여객선이 운항되는 경우를 도선사업면허의 발급제한 내지 취소사유 등으로 규정하고 있지 않음. 수익적 행정처분은 하자가 있더라도 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있음.
- 판단: 세종해운이 1999. 3. 4. 영구적으로 도선사업면허를 취득한 이 사건 항로가 그 후 해운법에 따른 여객선이 운항되게 되었다고 하여 구 유선 및 도선 사업법에 정한 바다목 요건을 갖추지 못하게 된다고 볼 수 없음. 원고의 주장은 이유 없음.
관련 판례 및 법령
- 구 유선 및 도선 사업법 제2조 제2호: "도선사업이란 도선 및 도선장을 갖추고 내수면 또는 대통령령으로 정하는 바다목에서 사람을 운송하거나 사람과 물건을 운송하는 것을 영업으로 하는 것으로서 해운법의 적용을 받지 아니하는 사업을 말한다."
- 구 유선 및 도선 사업법 시행령 제2조: "법 제2조제2호에서 ‘대통령령으로 정하는 바다목’이란 해운법에 따른 여객선이 운항되지 아니하는 해역을 말한다."
- 구 유선 및 도선 사업법 시행령 제7조 제2항 제1호: "중간 기착지로 인하여 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없을 것"
도선사업 선박 규모 제한 여부
- 법리: 구 유선 및 도선 사업법 제3조 및 구 시행령 제3조는 도선의 규모 또는 영업구역에 따라 면허대상과 신고대상을 구분하고 있을 뿐, 도선사업을 하기 위해 5톤 미만의 선박, 13인 이상의 여객을 운송할 수 없는 선박, 노나 돛만으로 운전하는 선박만을 사용하여야 하는 것이라고는 볼 수 없음.
- 판단: 5톤 이상 선박 등으로 도선사업을 하기 위해서는 면허를 받아야 하는 것이지, 도선사업 선박 규모에 제한이 있는 것은 아님. 원고의 주장은 이유 없음.
관련 판례 및 법령
- 구 유선 및 도선 사업법 제3조 제1항: "도선사업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 도선의 규모 또는 영업구역에 따라 관할관청의 면허를 받거나 관할관청에 신고하여야 한다. 면허 또는 신고사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다."
- 구 유선 및 도선 사업법 시행령 제3조: "법 제3조제1항에 따라 도선사업의 면허를 받아야 하는 도선사업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도선사업으로 한다. 1. 총톤수가 5톤 이상인 선박을 사용하는 도선사업 2. 총톤수가 5톤 미만인 선박 중 승객 정원이 13명 이상인 선박을 사용하는 도선사업 3. 도선사업의 영업구역이 2해리 이상인 도선사업"
변경승인처분으로 인한 원고의 영업권 침해 및 재량권 일탈·남용 여부
- 법리: 도선사업 면허 및 변경승인 여부는 수익적 행정행위로서 재량행위에 속하며, 행정청의 재량은 존중되어야 함. 다만, 기존 해상여객운송사업자의 영업권을 침해함이 명백함에도 면허처분 및 변경승인처분을 하였다면 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 될 수 있음.
- 판단: 원고는 이 사건 항로에 세종5호를 포함한 세종해운의 선박 3척이 운항되고 있음을 전제로 여객운송사업면허를 취득하였고, 2015. 6. 5.자 변경승인처분으로 선박척수, 승선정원, 차량 적재대수, 운항시간표 등에 아무런 변화가 없음. 따라서 위 처분으로 인하여 원고의 영업권이 침해되었다고 보기 어려움. 원고의 주장은 이유 없음.
관련 판례 및 법령
- 구 유선 및 도선 사업법 제27조: "관할관청은 도선의 안전운항과 위해방지 및 공공복리의 증진을 위하여 특히 필요하다고 인정할 때에는 도선사업자에게 승선 정원, 적재 중량, 영업시간, 운행횟수, 영업구역, 도선 또는 도선장시설의 개선 또는 변경을 명할 수 있다."
참고사실
- 해양수산부는 세종해운에 대한 연안여객선 승선 모니터링 및 이용고객 만족도 조사결과 최하위를 기록하자 신규 사업자 진입 등으로 여객서비스 개선을 도모하기 위해 이 사건 항로에 대해 다른 사업자에게 면허를 개방하기로 결정함.
- 인천지방해양항만청장은 2014. 3. 27. 사업자선정공고를 하였고, 여기에 첨부된 ‘사업제안서 평가기준 및 작성안내서’에는 동일 항로에 세종해운의 도선 2척이 운항 중이며 관련 시설을 사용 중이라는 사항이 기재되어 있었음.
- 원고는 위 사업자선정공고에 따라 이 사건 여객운송사업면허를 신청하였으므로, 이 사건 항로에 대한 기존 도선사업자인 세종해운의 존재와 선박운항상황을 인식하고 있었던 것으로 보임.
- 피고는 세종해운의 2015. 6. 1.자 도선사업 면허사항 변경신청에 대해 서류 검토, 현장실태점검, 시험운항을 실시하여 안전성, 적합성, 편의성 등을 확인한 후 변경신청을 승인함.
- 도선사업자는 도선사업면허를 받은 영업구역 내 여러 항로를 자유롭게 선택하여 도선을 운항할 수 있고, 선박척수나 규모, 승선정원 등의 제한이 없어 관계 법규에서 정한 기준에 적합한 이상 자유롭게 감선, 증선할 수 있음.
- 세종해운은 1999. 3. 4. 사업기간을 영구로 하여 이 사건 도선사업면허를 취득한 후 수회에 걸쳐 감선 및 증선에 대한 면허변경처분을 받아왔음.
- 세종해운이 2015. 6. 3. 여객운송사업을 폐업하고 그 여객운송사업에 사용하던 세종5호를 도선사업에 사용하는 것으로 도선사업면허 변경승인처분을 받았다고 하더라도 세종해운이 이 사건 항로에서 운항하던 선박척수, 승선증원, 차량 적재 대수에는 전혀 변화가 없음.
- 원고와 세종해운은 2015. 4. 14. 이 사건 항로에서의 도선 및 여객선 운영 방안 등을 회의한 결과, 운항시간표 등을 정하였고, 이후 위 운항시간표는 현재까지 동일하게 유지되고 있음.
검토
- 본 판결은 도선사업 면허 변경승인처분의 법적 성격과 재량권 일탈·남용 여부를 판단함에 있어, 기존 사업자의 영업권 보호와 신규 사업자의 진입 및 공공복리 증진이라는 상반된 가치를 조화롭게 고려하려 노력함.
- 특히, 도선사업 면허가 영구적으로 부여된 경우, 사후적인 사정 변경(해운법 적용 여객선 운항)이 기존 면허의 적법성에 소급하여 영향을 미치지 않는다는 점을 명확히 함으로써 수익적 행정행위의 안정성을 강조함.
- 또한, 도선사업 선박의 규모 제한이 없다는 점을 명확히 하여, 유선 및 도선 사업법이 선박 규모에 따라 면허와 신고를 구분할 뿐, 특정 규모 이상의 선박 사용을 금지하지 않음을 확인함.
- 영업권 침해 주장에 대해서는, 원고가 기존 도선사업자의 존재를 인지하고 면허를 취득했으며, 변경승인처분으로 인해 실제 운항 형태나 규모에 변화가 없다는 점을 들어 재량권 일탈·남용이 없다고 판단함. 이는 행정청의 재량행위에 대한 사법심사의 한계를 보여주는 사례로 볼 수 있음.
서울고등법원
판결
원고, 항소인 겸 피항소인
주식회사 한림해운 (소송대리인 법무법인 ○헌 담당변호사 ○○○)
피고, 피항소인 겸 항소인
인천해양경비안전서장 (소송대리인 법무법인(유한) ○륙아주 담당변호사 ○○○ ○ ○○)
변론종결
2017. 2. 22.
주 문
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분과 예비적으로 청구한 별지1 목록 순번 1 내지 20번 기재 각 처분에 대한 취소청구 부분 및 선택적으로 청구한 별지1 목록 순번 1 내지 20번 기재 각 처분의 취소신청에 대한 거부처분 취소청구 부분을 각 각하한다. 나. 원고의 나머지 예비적 청구 및 선택적 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용은 원고가 부담한다청구취지 및 항소취지
1. 청구취지 주위적 청구취지 : 피고가 2015. 6. 5. 세종해운 주식회사(이하 ‘세종해운’이라 한다)에 대하여 한 도선사업면허처분을 취소한다. 예비적 청구취지 : 피고가 세종해운에 대하여 한 별지1 목록 기재 각 처분을 모두 취소한다. 선택적 청구취지 : 피고가 2015. 6. 17. 원고에게 한 세종해운의 도선사업면허 취소신청에 대한 거부처분을 취소한다. 2. 항소취지 가. 원고 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2015. 6. 5. 세종해운에 대하여 한 도선사업면허처분을 취소한다. 예비적으로, 피고가 세종해운에 대하여 한 별지1 목록 순번 1 내지 20 기재 각 처분을 모두 취소한다. 선택적으로, 피고가 2015. 6. 17. 원고에게 한 세종해운의 도선사업면허 취소신청에 대한 거부처분을 취소한다. 나. 피고 주문 제1항과 같다이 유
1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제3쪽 제5행의 “세종5호” 다음에 “(당초 기존에 도선으로 운항 중이던 세종3호를 여객선으로 변경하여 운항하였으나 세종3호가 매각됨에 따라 2010. 1. 18.경부터 기존에 도선으로 운항 중이던 세종5호를 여객선으로 변경하여 운항하였다)”를 추가하는 외에는, 제1심 판결문의 이유 제1항(제2쪽 제11행부터 제4쪽 제12행까지) 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 주위적 청구에 대한 본안전항변에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제5쪽 제5행의 “개정 법”을 “구유선 및 도선 사업법”으로 고치는 외에는, 제1심 판결문의 이유 제2항(제4쪽 제14행부터 제6쪽 제14행까지) 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 예비적 청구에 대한 본안전항변에 관한 판단 가. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제8쪽 제10행, 제19행, 제9쪽 제5행, 제11쪽 제4행, 제5행의 각 “개정 법”을 각 “구유선 및 도선 사업법”으로 고치고, 제1심 판결문 일부에 아래 제나항과 같이 추가하는 외에는, 제1심 판결문의 이유 제3항(제6쪽 제16행부터 제11쪽 제11행까지) 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 추가하는 부분 ○ 제7쪽 제10행의 “아니한다” 다음에 아래의 내용을 추가한다. 『 또한 2015. 6. 5.자 변경승인처분은 기존 사업면허증에 변경된 내용만을 고쳐 쓰거나 기존 사업면허증의 동일성을 유지하면서 변경된 내용을 포함하여 면허증서만 재작성하여 발급해 준 것에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 독립된 처분에 해당한다고 할 수 없다. 』 ○ 제11쪽 제11행의 “상당하고” 다음에 아래의 내용을 추가한다. 『 2015. 6. 5.자 변경승인처분은 기존의 사업면허증을 고치거나 재작성하여 발급해 준 사실행위에 불과한 것이 아니라 세종해운이 기존에 받은 도선사업면허의 내용을 변경시킴으로써 세종해운의 권리의무관계에 직접적인 영향을 미치는 행정처분이라 할 것이므로 』 4. 선택적 청구에 대한 본안전항변에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 원고는, 피고가 2015. 6. 5. 세종해운에 대하여 한 도선사업면허처분을 직권취소하거나 이 사건 도선사업면허와 이 사건 각 변경승인처분을 모두 직권취소함으로써 세종해운이 보유하는 이 사건 항로에 대한 도선사업면허는 전체 취소되어야 하므로, 피고가 2015. 6. 17. 원고에게 한 세종해운의 도선사업면허 취소신청에 대한 거부처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고에게 이 사건 도선사업면허 변경승인처분에 대한 취소를 요구할 신청권이 없고, 세종해운의 도선사업면허 취소신청에 대한 거부행위로 인하여 원고의 법률관계에 어떠한 변동이 일어날 여지도 없으므로, 위 거부행위는 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다고 항변한다. 나. 판단 이 사건 선택적 청구는 사실상 주위적 청구 및 예비적 청구와 동일한 내용인바, 앞서 주위적 청구 및 예비적 청구에 대한 본안전 항변에 관한 판단에서 본 것과 같은 이유로 2015. 6. 5.자 변경승인처분의 취소신청에 대한 거부처분을 제외한 나머지 부분은 부적법하다. 따라서 이 부분에 관한 피고의 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 5. 2015. 6. 5.자 변경승인처분(별지1 목록 순번 21 기재)의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 1) 하구나 만이 아닌 해역과 관련하여유선 및 도선 사업법의 적용을 받는 도선사업에 해당하기 위하여는해운법상 해상여객운송사업면허를 취득한 여객선이 운행되고 있지 않은 지역이어야 하므로(유선 및 도선 사업법 제2조 제2호 전단 “바다목” 요건) 이 사건 항로(하구나 만이 아닌 해역에 해당함)는 2003. 2.경 세종해운이해운법에 의한 여객선 운항을 시작하면서 더 이상유선 및 도선 사업법에 의한 도선사업이 이루어질 수 있는 바다목에 해당하지 않게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고는 세종해운에게 새로운 선박을 도선으로 추가하는 내용의 2015. 6. 5.자 변경승인처분을 하였는바, 이는 실질적으로 추가된 선박에 대하여 도선사업면허를 부여하는 것과 같은 것으로서 구유선 및 도선 사업법 제3조,제2조, 구 시행령 제2조에 위배되는 위법한 처분이다. 2)유선 및 도선 사업법의 적용을 받는 도선사업에 해당하기 위하여는 5톤 미만의 선박, 13인 이상의 여객을 운송할 수 없는 선박, 노나 돛만으로 운전하는 선박으로(해운법 미적용 요건으로서 선박규모 요건) 사람 또는 사람과 물건을 운송하는 행위여야 하는데(유선 및 도선 사업법 제2조 제2호 후단, 제3조), 세종5호는 409톤, 여객정원 348명의 대형 여객선으로해운법에 의한 해상여객운송사업에만 사용될 수 있고유선 및 도선 사업법에 의한 도선사업에서는 선박으로 사용될 수 없으므로, 이를 도선으로 추가하는 2015. 6. 5.자 변경승인처분은 위법하다. 3) ① 도선사업자는 수시로 선박을 운항할 수 있는 반면, 해상여객운송사업자는 정기적인 운항시간표에 따라 선박을 운항할 수밖에 없고, ② 당초 세종해운은 원고와 교대로 야간운항을 할 예정이었는데 세종해운이 여객운송사업면허를 반납함에 따라 원고가 단독으로 야간운항을 하여 막대한 영업적자가 누적되는 등 2015. 6. 5.자 변경승인처분으로 인하여 원고의 영업권이 침해되고 있으므로, 위 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지2 기재와 같다. 다. 판단 1) 구유선 및 도선 사업법 제3조 제1항은 “도선사업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 도선의 규모 또는 영업구역에 따라 관할관청의 면허를 받거나 관할관청에 신고하여야 한다. 면허 또는 신고사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.”고 규정하고 있다.같은 법 제4조의2는 “관할관청은 도선사업의 면허를 하려는 때에는 도선사업 면허 신청자가 보유한 도선의 선령이 대통령령으로 정한 기준에 적합한지 여부(제1호) 및 도선사업 면허 신청자가 보유한 선박과 시설·장비·인력이 제4조의 시설기준에 적합한지 여부(제2호)를 심사하여야 한다”고 규정하고 있다.같은 법 제27조는 “관할관청은 도선의 안전운항과 위해방지 및 공공복리의 증진을 위하여 특히 필요하다고 인정할 때에는 도선사업자에게 승선 정원, 적재 중량, 영업시간, 운행횟수, 영업구역, 도선 또는 도선장시설의 개선 또는 변경을 명할 수 있다”고 규정하고 있다. 구 시행령 제3조는, 도선의 규모 또는 영업구역이 총톤수가 5톤 이상인 선박(제1호), 총톤수가 5톤 미만인 선박 중 승객 정원이 13명 이상인 선박(제2호), 도선사업의 영업구역이 2해리 이상인 경우(제3호) 중 어느 하나에 해당하는 도선사업은 면허를 받아야 하는 대상으로, 이에 해당하지 아니하는 도선사업은 신고를 하여야 하는 대상으로 규정하고 있다. 구 시행령 제4조는 “법 제3조 제1항에 따라 도선사업을 하려는 자는 제5조에 따른 기준에 적합한 선박 및 시설·장비·인력을 갖추고 총리령으로 정하는 바에 따라 관할관청에 면허를 신청하거나 신고하여야 한다”고 규정하고 있다. 구 시행령 제19조는 “관할관청은 해당 도선장의 수심·수세·운항거리 및 교통량 등을 고려하여 위험방지에 지장이 없다고 인정하는 경우에는 제14조 제1항, 제17조 제1항·제2항 및 제18조 제1항에 따른 기준을 조정할 수 있다”고 규정하고 있다. 한편, 구 시행규칙 제3조 제3항은 “도선사업면허신청 또는 도선사업신고를 받은 관할관청은 그 신청사항 또는 신고사항이 법, 시행령 및 이 규칙에 적합하다고 인정하는 경우에는 별지 제2호서식의 사업면허증이나 별지 제3호서식의 사업신고확인증을 발급하여야 한다.”, 제5항은 “도선사업면허 변경신청사항 또는 도선사업신고 변경신고사항이 법, 시행령 및 이 규칙에 적합하다고 인정하는 경우 사업면허증 또는 사업신고확인증을 고쳐 쓰거나 재작성하여 발급하여야 한다”고 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하면, 도선사업신고의 경우와 달리 도선사업면허의 허용 여부 및 면허사항 변경승인 여부는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 행정행위로서, 선박, 시설, 장비, 인력 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 재량행위에 속한다 할 것이고, 관계 법규에서 정한 범위 내에서 도선사업면허의 기준을 설정하거나 그 기준의 충족 여부를 판단하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 관할 행정청이 그 기준을 심사한 것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보이지 아니하는 이상, 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다. 2) 그러나 구유선 및 도선 사업법 제2조 제2호에서 “도선사업이란 도선 및 도선장을 갖추고 내수면 또는 대통령령으로 정하는 바다목에서 사람을 운송하거나 사람과 물건을 운송하는 것을 영업으로 하는 것으로서해운법의 적용을 받지 아니하는 사업을 말한다.”고 규정하고 있고, 구 시행령 제2조에서 구유선 및 도선 사업법 제2조 제2호에서 말한 ‘대통령령으로 정하는 바다목’에 관하여해운법에 따른 여객선이 운항되지 아니하는 해역으로 규정하면서, 구 시행령 제7조 제2항 제1호에서 ‘중간 기착지로 인하여해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없을 것’을 중간기착지의 요건으로 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지를 고려할 때 도선사업면허의 허용 여부 및 면허사항 변경승인 여부는, 영업구역이 바다인 경우 해상여객운송사업자와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 구체적 타당성에 적합한 기준에 의하여 이루어져야 하고, 행정청이 면허 허용 여부 및 면허사항 변경승인 여부를 심사함에 있어서 당해 신청이 기존의 해상여객운송사업자의 영업권을 침해함이 명백함에도 불구하고 면허처분 및 면허사항 변경승인처분을 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 처분은 재량권을 일탈, 남용한 위법한 처분이 된다 할 것이다. 3) 먼저, 이 사건 항로가해운법상 해상여객운송사업면허를 취득한 여객선이 운행되고 있는 지역이어서 구유선 및 도선 사업법에 의한 도선사업이 이루어질 수 있는 바다목 요건을 갖추지 못하였는지에 관하여 본다. 위에서 본 구유선 및 도선 사업법 제2조 제2호, 구 시행령 제2조, 제7조 제2항 제1호의 규정내용에 의하면,해운법에 따른 여객선이 운항되는 해역에서는 도선사업면허가 허용되지 않는다고 할 것이다. 그러나 도선사업면허를 받은 후 나중에해운법에 따른 여객선이 운항되는 경우를 도선사업면허의 발급제한 내지 취소사유 등으로 규정하고 있지 않는 점, 위 규정들의 취지가 기존에해운법에 의한 여객운송사업이 이루어지고 있는 상태에서 새로운 도선사업면허 교부로 영위하고 있던 영업이익을 침해당하지 않도록 보호하기 위한 규정이지, 이를 넘어 도선사업이 이미 이루어지고 있는 영업구역에 신규로 진입한 해상운송여객사업자의 기존 도선사업자에 대한 관계에서 감소되는 영업이익까지 보호함을 목적으로 하고 있다고 보기는 어려운 점, 행정처분 당시에 별다른 하자가 없었는데 이후 사정변경이 생겼다 하여 그 처분이 소급하여 위법하게 된다고 보기는 어려운 점, 수익적 행정처분의 경우에는 하자가 있다 하더라도 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호, 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 세종해운이 1999. 3. 4. 영구적으로 도선사업면허를 취득한 이 사건 항로가 그 후 해운업에 따른 여객선이 운항되게 되었다고 하여 구유선 및 도선 사업법 제2조 제2호, 구 시행령 제2조에 정한 바다목 요건을 갖추지 못하게 된다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 다음으로, 도선사업에서는 5톤 미만의 선박, 13인 이상의 여객을 운송할 수 없는 선박, 노나 돛만으로 운전하는 선박을 이용하여야 하는지에 관하여 본다. 구유선 및 도선 사업법 제3조에서는 도선의 규모 또는 영업구역에 따라 면허대상과 신고대상을 구분하고 있고, 구 시행령 제3조는 “도선의 규모 또는 영업구역이 총톤수가 5톤 이상인 선박, 총톤수가 5톤 미만인 선박 중 승객 정원이 13명 이상인 선박, 도선사업의 영업구역이 2해리 이상인 경우 중 어느 하나에 해당하는 도선사업”을 면허를 받아야 하는 대상으로, 이에 해당하지 아니하는 도선사업을 신고를 하여야 하는 대상으로 규정하고 있다. 구유선 및 도선 사업법 제18조 제1항 제4호 단서, 구 시행령 제11조는 “주류 판매·제공·반입이 허용되는 도선으로 길이 24미터 이상으로서 총톤수 50톤 이상인 선박”을 규정하고 있으며, 구유선 및 도선 사업법 제22조, 구 시행령 제20조는 “도선사업자가 배치하여야 하는 인명구조요원의 최소인원수로 승객 정원이 50명 이하인 도선의 경우 1명, 승객 정원이 51명 이상인 도선의 경우 승객 정원이 100명까지는 2명으로 하되, 100명을 초과하는 경우에는 100명을 초과하는 100명마다 1명을 추가한 인원수”라고 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 5톤 미만의 선박, 13인 이상의 여객을 운송할 수 없는 선박, 노나 돛만으로 운전하는 선박을 사용하여 도선사업을 하기 위해서는 관할 행정청에 신고하여야 하고, 5톤 이상인 선박, 총톤수가 5톤 미만인 선박 중 승객 정원이 13명 이상인 선박으로 도선사업을 하기 위해서는 관할 행정청으로부터 면허를 받아야 하는 것일 뿐이지, 도선사업을 하기 위해서는 5톤 미만의 선박, 13인 이상의 여객을 운송할 수 없는 선박, 노나 돛만으로 운전하는 선박만을 사용하여야 하는 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 5) 마지막으로 2015. 6. 5.자 변경승인처분으로 인하여 원고의 영업권이 침해되었으므로 재량권 일탈, 남용으로 위법한지 여부에 관하여 본다. 가) 원고의 해상여객운송사업과 세종해운의 도선사업은 그 근거법률, 여객선과 도선의 운항 형태가 다르기는 하나, 동일한 항로를 대상으로 운항하고 있을 뿐 아니라 갑 제6호증, 갑 제7호증, 을 제5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 세종해운이 이 사건 항로에서 도선사업에 사용하는 선박인 세종3호는 319톤, 여객정원 287명, 기선 선박, 세종7호는 583톤, 여객정원 493명, 기선 선박, 세종5호는 409톤, 여객정원 348명, 기선 선박(세종1호, 세종호는 월미도-영종도 항로에서 운항되고 있다)으로 규모가 여객선과 다르지 아니함을 알 수 있으며, 오로지 영업시간 및 횟수 등 선박운항 형태만이 다를 뿐이어서 그 이용대상이 중첩될 수밖에 없고, 위와 같이 이용대상이 중첩되는 이상 세종해운의 도선사업에 새로운 선박이 추가되는 경우 원고로서는 운항수익이 줄어드는 등 영업권의 침해를 받을 여지는 있다. 나) 그러나 을 제2, 5호증, 을 제8 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 해양수산부는 세종해운에 대한 연안여객선 승선 모니터링 및 이용고객 만족도 조사결과 세종해운이 최하위를 기록하자 신규 사업자 진입 등으로 여객서비스 개선을 도모하기 위하여 이 사건 항로에 대하여 다른 사업자에게 면허를 개방하기로 결정한 점, ② 이에 따라 인천지방해양항만청장은 2014. 3. 27. 사업자선정공고를 하였는데, 여기에 첨부된 ‘사업제안서 평가기준 및 작성안내서’에는 ‘○ 선박운항: 여객선 1척(세종5호: 차도선, 규모 409톤, 수송규모 349명, 56대), * 동일항로에 “유선 및 도선 사업법”에 따른 세종해운(주)의 도선2척도 운항 중이며 관련시설을 사용중’ 이라는 사항이 기재되어 있었던 점, ③ 위 사업자선정공고에 따라 이 사건 여객운송사업면허를 신청한 원고로서는 이 사건 항로에 대한 기존 도선사업자인 세종해운의 존재와 선박운항상황을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 피고는 세종해운의 2015. 6. 1.자 도선사업 면허사항 변경신청에 대하여 선박검사증서 등 각종 검사관련 서류, 보험·선원공인·교육훈련이수증 등 제출서류를 검토하고, 현장실태점검을 실시하여 제출서류 선박 내 비치 여부 확인 및 대조, 인명구조 장비 등 비치된 설비와 시설의 적정성 등을 확인하고, 시험운항을 실시하여 안전성, 적합성, 편의성 등을 확인한 후 도선으로서 운항에 적합하다고 판단하여 위 변경신청을 승인한 점, ⑤ 도선사업자는 도선사업면허를 받은 영업구역 내의 여러 항로를 자유롭게 선택하여 도선을 운항할 수 있고, 선박척수나 규모, 승선정원 등의 제한이 없어 관계 법규에서 정한 기준에 적합한 이상 자유롭게 감선, 증선할 수 있는 점, ⑥ 세종해운은 1999. 3. 4. 사업기간을 영구로 하여 이 사건 도선사업면허를 취득한 후 이 사건 항로에서 도선사업을 영위하던 중 수회에 걸쳐 감선 및 증선에 대한 면허변경처분을 받아왔는데, 2015. 6. 5.자 변경승인처분에 따라 세종해운의 도선사업에 세종5호를 증선한 것을 두고 새로운 도선사업면허 처분이라고 볼 수 없는 점, ⑦ 세종해운이 2015. 6. 3. 여객운송사업을 폐업하고 그 여객운송사업에 사용하던 세종5호를 도선사업에 사용하는 것으로 도선사업면허 변경승인처분을 받았다고 하더라도 세종해운이 이 사건 항로에서 운항하던 선박척수, 승선증원, 차량 적재 대수에는 전혀 변화가 없는 점, ⑧ 원고와 세종해운은 2015. 4. 14. 이 사건 항로에서의 도선 및 여객선 운영 방안 등을 회의한 결과, 도선 및 여객선의 운항시간표·야간운항 관련 사항 등을 정하였고, 이후 위 운항시간표는 현재까지 동일하게 유지되고 있는 점, ⑨ 해상여객운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 행정행위로서, 당해 항로의 수송수요, 선박계류시설 등의 적합성, 해상교통의 안전, 이용자의 편의 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 재량행위에 속하므로 일정한 조건을 전제로 면허를 허용하는 것도 가능하다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 항로에 세종5호를 포함한 세종해운의 선박 3척이 운항되고 있음을 전제로 이 사건 여객운송사업면허를 취득하였고, 2015. 6. 5.자 변경승인처분으로 선박척수, 승선정원, 차량 적재대수, 운항시간표 등에 아무런 변화가 없는 이상 위 처분으로 인하여 원고의 영업권이 침해되었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 설령 세종해운이 원고의 주장과 같이 정해진 운항시간표를 지키지 않고 원고의 출항시각 직전에 수시로 선박을 운항함으로써 원고의 영업을 방해하고 있다고 하더라도 이는 구유선 및 도선 사업법 제27조에 따른 조치를 취하거나 그에 따른 행정처분, 형사처벌의 사유는 될 수 있을지언정, 2015. 6. 5.자 변경승인처분 자체를 위법하게 만드는 사유라고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 6) 이상과 같은 이유로 2015. 6. 5.자 변경승인처분이 위법하다고 볼 수 없으므로 이를 전제로 한 원고의 예비적 청구 및 선택적 청구는 모두 받아들일 수 없다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 주위적 청구 부분과 예비적으로 청구한 별지1 목록 순번 1 내지 20번 기재 각 처분에 대한 취소청구 부분 및 선택적으로 청구한 별지1 목록 순번 1 내지 20번 기재 각 처분의 취소신청에 대한 거부처분 취소청구 부분은 부적법하므로 각 각하하고, 원고의 나머지 예비적 청구 및 선택적 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략판사 조해현(재판장) 왕정옥 송혜정
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