서울고등법원 2014. 9. 25. 선고 2013노3316 판결 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)(인정된죄명상해)

파기(자판), 벌금 3,000,000원

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서울고등법원

판결

사건

2013노3316 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)(인정된죄명상해)

피고인

항소인

피고인

검사

이소현(기소), 이광민(공판)

변호인

법무법인(유한) ○륙아주 담당변호사 ○○○

원심판결

서울동부지방법원 2013. 10. 11. 선고 2013고합156 판결

판결선고

2014. 09. 25.

주 문

제1심 판결을 파기한다. 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 유

1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 술에 취하여 기억이 없으나 신빙성 없는 피해자의 진술만으로는 피고인이 운전자인 피해자를 때렸다는 사실을 인정할 수 없으므로, 이 사건 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등)죄를 유죄로 판단한 제1심은 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 제1심의 선고형(징역 1년 6월에 집행유예 3년, 사회봉사 80시간)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단 가. 공소장변경 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 이 법원에 이르러 이 사건 공소사실을 주위적으로 유지하면서 ‘상해’를 예비적 죄명으로, ‘형법 제257조 제1항’을 예비적 적용법조로, 아래 [다시 하는 판결의 이유]란 기재 범죄사실을 예비적 공소사실로 각 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 제1심은 유지될 수 없게 되었다. 나. 이 사건 주위적 공소사실에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 제2항의 적용 여부 1) 제1심의 판단 제1심은 그 거시 증거들을 종합하여 피고인이 자동차를 운전하고 있던 피해자에게 폭력을 행사하여 상해를 가하고, 이로써 피고인은 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하여 상해에 이르게 한 사실을 인정한 다음 그에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제5조의10 제2항을 적용하여 피고인에게 유죄를 인정하였다. 2) 피고인의 지적 이에 대하여 피고인은 특가법 제5조의10의 입법취지 및 보호법익(교통질서 확립 및 공공의 안전 도모), 제한적 적용의 필요성(과잉형벌이라는 비판 등)에 비추어 볼 때 시민의 안전이 침해되지 않은 이 사건에는 특가법 제5조의10 제2항이 적용되지 않는다고 할 것이므로 제1심은 위 조항을 적용하여 유죄로 인정한 잘못이 있다고 지적하고 있다. 3) 쟁점 가) 문제의 제기 특가법 제5조의10 제1항은 ‘운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박한 사람은 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다’고 규정하여 제1항은 일반 형법상의 폭행죄, 협박죄 보다, 제2항은 폭행치사상죄 보다 가중해서 처벌하는 규정을 두고 있다. 뒤에서 보는 바와 같이 그 입법취지 등을 고려할 때 특가법 제5조의10 제1항은 운행 중인 운전자에 대한 폭행·협박이 일어난 경우 이는 운전자의 신체 또는 정신적 평온에 대하여 위법한 침해를 가한 것에서 더 나아가 공공의 교통안전에 나쁜 영향을 끼칠 위험성을 조장하였다는 점에서 새로운 추상적 위험범으로서의 성격이 더하여 짐으로써 단순 폭행·협박죄보다 이를 가중처벌하는 것이고, 같은 조 제2항은 위와 같은 위험이 현실화된 경우, 즉 운행중인 운전자에 대한 폭행·협박이 교통안전 및 시민의 안전을 해하는 중간 매개원인(예를 들어 교통사고 유발 등)을 통해 사람의 사상이라는 결과로 실제 이어진 구체적 위험범이자 결과적 가중범으로서 그와 같은 새로운 구체적 피해법익의 추가적 침해가 있었다는 점에서 가중처벌을 정당화할 수 있는 근거가 있는 것이다. 그런데 운전자인 피해자에 대하여 폭행·협박을 가하여 그로 인한 교통사고의 발생과 같은 중간 매개원인으로 운전자에게 상해를 입게 한 것이 아니라 당초의 폭행의 강도가 상해를 가하는 정도에 이르러 막바로 운전자에게 상해를 가한 것에 그치고 추상적 위험을 초래하였지만 그로 인하여 추가적인 현실적 실해가 발생하지 아니한 경우를 놓고 어떤 처리가 가능할 것인지 문제로 된다. 운전자에게 상해를 가함과 아울러 추상적 위험을 초래한 점에 있어서는 폭행·협박을 가한 자와 다름이 없을 터이고 상해로 인하여 초래된 추상적 위험이 폭행·협박으로 인한 그것에 비하여 그 정도가 높은 것이 당연한 사리일 것이라는 점에 비추어 볼 때 이러한 자에 대하여도 형법상 상해죄보다 가중처벌을 하여야 할 규범적 필요성이 있는 것은 분명해 보인다. 다만 앞서 본 바와 같이 위 특가법 규정이 추상적 위험범으로서의 폭행·협박에 더하여 추상적 위험범으로서의 상해의 점에 관한 명문의 처벌 근거조항을 마련치 아니한 관계로 인하여 과연 위 특가법 규정에 따른 가중처벌을 할 수 있을 것인지 검토의 여지가 남게 된 것이다. 제1심은 많은 경우의 실무례와 마찬가지로 상해를 가한 추상적 위험범에 대하여 위 제2항을 적용하고 있다. 다만 제1심은 그 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인의 행위에 대하여 고의로 “상해를 가한 것”이자 또한 결과적으로 “상해에 이르게 한 것”이라는 다소 어색한 구성요건을 도출해 내고 있다. 이처럼 운전자에게 직접 상해를 가한 추상적 위험범을 구체적 위험범이자 결과적 가중범인 ‘상해에 이르게 한 행위’와 동일시하여 특가법 제5조의10 제2항을 적용할 수 있을 것인가, 또는 입법자가 ‘상해를 가한 것에 그친 추상적 위험범’에 대하여 제2항으로 가중처벌할 것을 미리 상정하고 있었다고 전제하고 위 제2항의 자연스러운 문언해석을 통하여 상해를 가한 추상적 위험범도 개념적으로 위 제2항에 포섭될 수 있을 것인가 하는 의문을 갖게 한다. 나) 형벌법규 해석원칙에 관한 법리 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되지만, 형법법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니므로(대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조) 이러한 한도에서 형벌법규 문언의 포섭범위를 구체적으로 확정할 수 있을 것이다. 입법자로서는 법률 제정 단계에서는 당해 법률이 포섭할 수 있는 모든 구체적 사안을 일일이 예측하는 데 있어서 일정한 한계를 가지고 있고 법률문언이 일반적 언어로 표현될 수 밖에 없다고 하는 본질적 제약으로 인하여 입법자는 법률 제정 당시 법문의 통상적 의미 속에 당연히 인식될 수 있는 핵심적 영역은 당해 법문의 의미 그 자체를 통하여 그 포섭범위를 객관적으로 명확히 할 것이지만 그 핵심적 영역을 벗어나는 주변적·경계적 영역에 관하여는 그에 대한 법문의 포섭의 범위와 그 구획의 확정을 합리적 해석의 문제로 유보하게 되는 것이다. 이처럼 열린 구조를 갖는 법의 기본 속성상 법관은 입법자가 예정하고 있는 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한도에서 입법취지 등을 고려하여 목적론적 해석을 통해 법률문언의 포섭범위를 확정하는 책무를 지게 되고 이 한도에서는 형벌법규도 목적론적 해석이 전혀 배제되는 것은 아닐 것이다. 그러나 특히 형벌법규에 있어서는 입법자가 미리 법문을 통해 해석을 예정한 범위를 벗어난 영역, 즉 당해 법문의 주변적·경계적 영역이 아니라 입법자가 당초 법의 규율대상으로 삼지 않고자 하였기에 해석의 여지를 남겨 두지 않은 영역인 경우라면 비록 처벌의 당위성이 확인되는 사정변경이 그 입법 이후에 있다고 하더라도 형벌법규의 엄격해석의 원칙상 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석 또는 유추해석을 할 수 없다고 할 것이다. 그런데 입법자가 어떤 법을 제정하면서 그 입법목적상 당연히 핵심적 영역으로 취급하여 명료한 법문에 의하여 능히 명시적 규율대상으로 삼을 수 있었고 또 응당 그렇게 명시적 규정을 두었어야 할 것임에도(즉 언어적 표현의 한계 때문에 애매한 해석의 영역에 남겨질 수 밖에 없는 주변적 영역의 문제가 아니었음에도), 그 명시적 규율을 누락하여 입법의 흠결이 있게 된 형국이 빚어진 경우에 대하여는 이를 해석을 통하여 그 공백을 보충할 수 있을 것인지가 문제로 된다. 이 경우에 있어서도, 형벌법규에 관한 한에서는 기존의 법문의 통상의 의미범위 내에서 해석이 무리없이 도출될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그런 입법의 누락과 탈루를 해석의 차원에서 피고인에게 불리하게 유추·확장해석하여 공백을 메울 수는 없다고 할 것이다. 특히나 가중처벌 조항의 공백영역을 해석을 통하여 보충함에 있어서는 입법자가 그 공백영역을 고려하여 입법을 하였더라면 기존의 가중처벌 규정과는 달리 비례의 원칙 등을 감안하여 가중처벌의 강도를 개별화하는 조치를 강구하였을 수도 있었을 사안의 경우라면(즉 이 사건 쟁점으로 되고 있는 바와 같이 운전자에게 상해를 가한 추상적 위험범도 폭행·협박으로 인한 추상적 위험범과 아울러 가중처벌하고자 하는 데 인식이 미쳤더라면 폭행·협박을 가한 제1항의 추상적 위험범에 대한 가중처벌의 강도와 제2항의 구체적 위험범인 결과적 가중범에 대한 가중처벌의 강도 사이의 어떤 중간선에서 가중처벌의 강도를 달리 개별적으로 정할 소지도 있는 경우) 더더욱 유추·확장해석을 통하여 피고인에게 비례의 원칙을 넘어설 정도로 불이익한 가중처벌 규정을 적용할 수는 없다고 할 것이다. 즉 형벌법규에 있어서 허용되는 법률문언에의 포섭을 위한 해석과 금지되는 확장해석 또는 유추해석의 경계는 쟁송의 대상이 된 사안이 당해 형벌법규에 포섭될 것을 입법자가 예정하여 이를 해석의 영역으로 유보해 둔 바 있었는지 여부에 의하여 결정될 것이고 그러한 입법자의 유보 여부는 법률문언의 통상적인 의미 한도 내에서 입법목적과 입법과정에서 드러나는 입법자의 의도, 입법취지 등을 통하여 확인될 수 있을 것이다. 요컨대 형벌법규에 있어서는 목적론적 해석에 의하더라도 입법연혁 및 그 취지 등을 통하여 명확하게 알 수 있는 바와 같이 입법자가 전혀 예상하지 못하였기 때문에 입법과정에서 아예 고려의 대상에서 제외된 쟁점의 경우에는 그 부분 누락에 입법상 다소간 매끄럽지 못한 점이 있었다고 보일지라도 형벌법규의 엄격해석의 원칙상 그러한 입법의 공백 영역 부분에 관하여는 별도의 입법적 보완조치를 하지 않는 이상에는 피고인에게 불리한 방향으로 보충적 확장해석 또는 유추해석을 할 수는 없을 것이다. 이하에서는 특가법 제5조의10의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 차례로 살펴 운전자에게 직접 상해를 가하여 추상적 위험을 초래한 자도 위 조항에 따라 가중처벌될 것을 입법자가 예정하였는지 여부를 살펴보기로 한다. 4) 특가법 제5조의10의 입법취지, 보호법익 등 특가법 제5조의10은 운행 중인 자동차의 운전자에 대한 폭행 또는 협박은 운전자뿐만 아니라 불특정 다수인에게 손해를 끼칠 수 있는 위험이 크므로 엄중 처벌을 통해 교통질서를 확립하고 공공의 안전을 도모하려는데 그 입법 취지가 있다. 따라서 특가법 제5조의10 제1, 2항 위반죄는 형법상 폭행·협박죄나 폭행치상 혹은 상해죄가 개인의 신체적 법익에 관한 죄임에 반해 사회적, 공공적 법익에 관한 죄의 측면을 일부 겸유하고 있다고 보아야 할 것이고, 그러한 사회적, 공공적 법익에 대한 침해로 인하여 형법상 단순 폭행 또는 협박죄보다 가중처벌하는 것이다. 대법원도 경찰서 내부와 같이 공중의 교통안전과 질서를 저해할 우려가 없는 장소에서 계속적인 운행의 의사 없이 자동차를 주·정차한 상태에 있는 운전자에 대하여 폭행을 한 경우 특가법 제5조의10 제1, 2항 위반죄의 성립을 부정하면서 위 죄가 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하는 것을 그 보호법익의 하나로 삼고 있다고 판시하였는바(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4375 판결 참조), 이런 대법원 입장 역시 같은 맥락에 서 있는 것이다. 5) 특가법 제5조의10의 입법연혁 2004년 당시 운전 중인 시내버스 운전기사에 대한 폭행사건이 빈발하였는데 그것이 언론매체의 보도로 국민들에게 알려지면서 우려의 목소리가 높아지게 되었다. 이에 2004. 7. 27. 공소외 4 의원 등 국회의원 33인은 운행중인 기차, 전차, 자동차 또는 선박의 운전자를 상대로 폭력 또는 협박을 행사하여 운전자나 승객 또는 보행자의 안전을 위협하는 행위를 엄중히 처벌함으로써 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하려는 목적에서 형법 중 개정 법률안을 발의하였다. 그 법률안의 주요내용은 ‘운행중인 기차, 전차, 자동차 또는 선박의 운전자에게 폭행 또는 협박을 가하여 교통사고 등 공공의 위험을 발생하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다’는 내용의 형법 제187조의2를 신설하고, 형법 제188조(교통방해치사상) 중 ‘제185조 내지 제187조’의 죄를 범하여‘를 ’제185조 내지 제187조 및 제187조의2의 죄를 범하여‘로 개정하여 운행중인 운전자를 폭행 또는 협박하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 하고, 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하는 것이었다. 위 형법 중 개정 법률안은 국회 법제사법위원회에서 그 취지에 대해서는 공감을 얻었으나 형사법의 전체적인 체계를 고려할 때 형법에 규정하는 것보다는 특가법에 규정하는 것이 적절하다는 이유로 법제사법위원회 위원회안이 제안됨에 따라 폐기되었다. 2006. 12. 6. 법제사법위원회 위원장에 의하여 제안된 특가법 일부 개정 법률안은 위 형법 중 개정 법률안과 마찬가지로 운행 중인 자동차의 운전자를 상대로 폭력 또는 협박을 행사하여 운전자나 승객 또는 보행자 등의 안전을 위협하는 행위를 엄중하게 처벌함으로써 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하려는 데 그 제안이유를 두었고, 주요내용은 현행 특가법 제5조의10과 같다. 위 법률안은 2006. 12. 7. 국회 본회의에 상정되어 같은 날 원안대로 가결되었다. 6) 특가법 제5조의10 위반죄의 본질 이러한 바탕에서 특가법 제5조의10 위반죄의 본질에 관하여 살펴보면, 본죄는 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행·협박하여 교통사고 등 공공의 안전에 위험을 초래함으로써 성립하는 범죄로서 운전자의 신체 내지 의사의 자유와 아울러 교통안전 및 시민의 안전과 평온을 보호법익으로 하는 것이고 그 법정형이 제1항 위반죄의 경우 형법상 폭행죄, 협박죄보다, 제2항 위반죄의 경우 폭행치사상죄, 상해죄 내지 상해치사죄보다 각각 무겁게 설정되어 있다. 공공의 안전이 보호법익인 점에서 특가법 제5조의10 제1항 위반죄는 운행 중인 자동차의 운전자에 대한 폭행·협박이 일어난 경우 이는 단순히 운전자의 신체 내지 의사의 자유에 대한 위법한 침해에 그치는 것이 아니라, 공공의 교통안전에 위법한 영향을 끼칠 가능성까지 내포하고 있는 점에서 반드시 교통사고 등 구체적 위험이 초래되지 않더라도 폭행·협박행위만으로 초래된 추상적 위험에 대한 가중적 비난가능성을 고려하여 이를 추상적 위험범으로 해석하여 가중처벌하는 것이고, 같은 조 제2항 위반죄는 위와 같은 위험의 발생이 구체화·현실화된 경우, 즉 운행 중인 자동차의 운전자에 대한 폭행·협박이 교통사고 등 교통안전 및 시민의 안전에 직접적이고 구체적인 위험을 초래하여 사람의 사상이라는 결과로 실제 이어진 경우에 한하여 적용되는 구체적 위험범으로 보아야 할 것이다. 한편 특가법 제5조의10 제1항과 제2항은 법조경합의 한 태양인 특별관계에 있어서 제1항 위반죄와 제2항 위반죄가 단일 의사, 단일 기회에 연속선 상에서 저질러진 경우에는 보다 무거운 제2항 위반죄만 성립한다고 할 것이다. 7) 특가법 제5조의10 제2항의 포섭범위 및 이 사건에의 적용 여부 앞서 본 특가법 제5조의10의 법률문언이 담고 있는 통상의 의미에 더하여 앞서 본 위 조항의 입법취지, 입법연혁, 본질 등을 고려하여 보면 입법자가 예정한 특가법 제5조의10 제2항의 규율 대상은 ‘운행 중인 자동차의 운전자에 대한 폭행·협박의 행사로 인하여 교통사고 등 교통안전 및 시민의 안전에 직접적이고 구체적인 위험이 발생하고 이를 통해 사람의 사상이라는 결과가 발생한 경우’라고 한정하여 보아야 하는 것이 원칙적인 해석론이라 할 것이다. 한편 운행 중인 자동차의 운전자에 대한 폭행·협박행위는 그것이 내포하고 있는 공공의 교통안전에 대한 위험성으로 인하여 일반 형법상 폭행·협박죄 내지 폭행치사상죄보다 가중처벌할 필요가 있을 터인데, 운전자에 대한 폭행·협박에서 더 나아가 직접 상해를 가하는 행위는 공공의 안전에 대하여 위험을 초래할 우려가 더 커질 수 있다는 점에서 입법자로서는 특가법 제5조의10을 신설함에 있어서 입법정책적 판단에 따라 일반 상해행위에 대한 형법상 처벌과의 비례의 원칙을 고려하여 운전자에게 직접 상해를 가한 경우도 폭행·협박을 가한 행위에 대한 것과 함께 가중처벌규정을 두어 규율했어야 했다. 그럼에도 위 행위가 특가법 제5조의10의 규율대상에 포함되지 않았고 입법과정에서 이에 대한 논의가 있었음을 찾아볼 수도 없다. 즉 이 사건과 같이 운행 중인 자동차의 운전자에게 상해를 바로 가하기는 하였으나 시민의 안전에 직접적이고 구체적인 위험을 초래함이 없었던 경우는 특가법 제5조의10 제2항의 적용에 있어서 입법자가 미처 예정하지 못한 것이라고 할 것이다. 운전자에게 직접 상해를 가한 행위를 가중처벌하지 못한다고 하는 것은 그 행위가 내포하는 공공의 교통안전에 대한 위험성을 제대로 반영하지 못한다는 점에서 적절하지 못한 측면이 있으나 이는 특가법 제5조의10의 입법과정에서 위 행위가 아예 고려의 대상에서 제외되어서 위 행위에 대하여 특가법 제5조의10 제2항을 적용하는 것이 허용되지 않는 데 따른 불가피한 결과이다. 향후 입법과정에서 이 부분에 대한 논의가 필요하다고 할 것이다. 결론적으로 특가법 제5조의10의 법률문언, 입법 취지, 입법과정, 본질 등을 종합하여 보면, 운전자에 대한 폭행·협박만이 존재하면 특가법 제5조의10 제1항을 적용하되, 운전자에 대한 폭행·협박으로 인하여 교통사고의 발생 등과 같은 구체적 위험을 초래하는 중간 매개원인이 유발되고 그 결과로써 불특정 다중에게 상해나 사망의 결과를 발생시킨 경우에는 특가법 제5조의10 제2항을 적용할 수 있지만, 그와 같은 교통사고 등의 발생 없이 직접적으로 운전자에 대한 상해의 결과만을 발생시킨 경우에는 특가법 제5조의10 제1항 위반죄와 상해죄의 상상적 경합범 등으로 의율할 수 있을 뿐이고, 특가법 제5조의10 제2항이 적용된다고 볼 것은 아니다. 8) 소결 따라서 피고인이 운행 중인 자동차의 운전자인 피해자에게 직접 상해를 가한 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 특가법 제5조의10 제2항의 적용은 없다고 할 것이고 위 조항을 적용하여 유죄로 인정한 제1심의 판단은 위법하다고 할 것이므로 이 점에서도 제1심은 유지될 수 없다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면, 제1심 판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 인정하여 다시 다음과 같이 판결한다.

판사 김상준(재판장) 구광현 한성진

상하급심 판례 4

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