서울고등법원 2013. 10. 23. 선고 2012나81496 판결 양수금

1심취소, 원고일부승

주문

판결이유

AI 요약

재산인수 무효에 따른 소유권이전등기 말소 및 사업양수도 대금채권 소멸시효 완성 여부

결과 요약

피고 주식회사 동일캔바스엔지니어링(이하 '피고 회사')에 대한 소유권이전등기 말소 청구는 인용하고, 피고 1에 대한 사업양수도 대금 청구 및 피고 회사에 대한 건물 소유권 확인 청구는 기각함.

사실관계

원고는 1991년경부터 '동일캔바스'라는 개인사업체를 운영함.
원고가 관여하던 소외 주식회사 동일캔바스(이하 '소외 회사') 또는 원고와 소외 3 등의 동업자들은 1996. 1. 17. 소외 4로부터 이 사건 토지를 매수하여 1996. 2. 5. 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마침.
소외 회사는 1996. 1. 26. 월드기계 주식회사에게 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물의 신축을 도급 줌.
원고의 누나 아들인 피고 1은 1996. 9. 12. 피고 회사를 설립함.
원고는 피고 1에게 개인사업체 동일캔바스의 영업권 등 일체의 자산과 채무를 1996. 10. 31. 기준으로 포괄적으로 양도하는 계약(이하 '이 사건 사업양도양수 계약')을 체결하고, 대금 202,674,520원을 1996. 12. 31. 지급받기로 함.
원고는 소외 회사 또는 동업자들로부터 이 사건 토지 및 건물에 대한 일체의 권리를 양수함.
피고 회사는 이 사건 토지에 관하여 1996. 10. 29. 소유권이전등기(이하 '이 사건 이전등기')를, 이 사건 건물에 관하여 1997. 1. 14. 소유권보존등기(이하 '이 사건 보존등기')를 경료함.

핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단

사업양수도 대금채권의 소멸시효 완성 여부

쟁점: 원고의 피고 1에 대한 사업양수도 대금채권이 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 완성되었는지 여부.
법리: 상법 제64조에 따라 상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성됨. 사업양수도 계약은 상인인 원고가 체결하고 피고 1이 캔버스 제조업 개시를 위한 준비행위의 일환으로 체결한 것으로, 원고와 피고 1 모두에게 보조적 상행위에 해당하여 상사채권으로 봄.
판단: 이 사건 사업양도양수 계약의 대금 지급일인 1996. 12. 31.로부터 5년이 경과한 2011. 7. 5.에 이 사건 소가 제기되었으므로, 피고 1의 소멸시효 완성 항변은 이유 있음. 원고의 채무 승인 또는 권리남용 주장은 증거 부족으로 인정되지 않음.

재산인수 무효에 따른 소유권이전등기 말소 청구

쟁점: 피고 회사가 설립되기 이전에 이 사건 토지를 현물출자 받기로 한 약정이 상법상 재산인수에 해당하며, 정관에 기재되지 않아 무효이므로, 이 사건 이전등기가 무효인지 여부.
법리: 상법 제290조 제3호는 회사 설립 후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격, 양도인 성명을 정관에 기재해야 효력이 있다고 규정함. 이는 발기인이 회사의 설립을 조건으로 재산을 매매 형식으로 양수할 것을 약정하는 계약인 재산인수에 해당하며, 정관에 기재가 없으면 무효임. (대법원 1992. 9. 14. 선고 91다33087 판결 등 참조)
판단:
- 약정 시기: 이 사건 토지와 건물이 캔버스 제조업을 위한 공장용 건물이고, 피고 회사가 설립된 후 단기간 내에 이 사건 이전등기 및 보존등기가 마쳐진 점, 원고와 관련된 캔버스 제조업체가 피고 회사만 남게 된 점, 원고가 피고 1과 동업을 위해 기존 동업관계를 해소하고 피고 회사 경영에 관여한 점, 피고 1이 캔버스 제조업 경험이 없어 원고로부터 기술력과 토지/건물 권리를 취득할 필요성이 있었던 점 등을 종합할 때, 피고 회사 설립일 이전에 원고와 피고 1 사이에 이 사건 토지의 소유권을 피고 회사에서 취득하기로 약정한 사실이 인정됨.
- 재산인수 해당 여부: 위 약정은 상법 제290조 제3호가 규정하는 재산인수에 해당하나, 피고 회사의 정관에 이 사건 토지를 회사 설립 후 인수한다는 사항이 기재되었음을 인정할 자료가 없으므로 무효임.
- 이전등기 무효: 따라서 위 약정에 따라 이루어진 이 사건 토지에 관한 피고 회사 명의의 이 사건 이전등기는 원인 없이 경료되어 무효임.
- 소멸시효 항변: 이 사건 토지 매수인(소외 회사 등)의 소외 4에 대한 소유권이전등기청구권은 10년의 소멸시효가 완성되었으나, 원고가 이 사건 토지와 건물을 점유하다 피고 회사에 이전하고 피고 회사가 이를 공장으로 점유·사용하고 있는 점을 고려할 때, 이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 않으므로 피고 회사의 소멸시효 항변은 이유 없음. (대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 참조)
- 시효취득 항변: 피고 회사가 이 사건 이전등기를 경료받은 1996. 10. 29.경부터 이 사건 토지를 점유해왔으나, 이 사건 이전등기의 원인관계인 원고와의 약정이 재산인수에 해당하여 무효이므로 피고 회사에게 과실이 있다고 할 것이어서 시효취득 항변은 이유 없음.

건물 소유권 확인 청구

쟁점: 원고가 이 사건 건물을 원시취득하였음을 전제로 피고 회사의 건물 권리 취득이 재산인수에 해당하여 무효인지 여부.
판단: 원고가 이 사건 건물을 원시취득하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 소외 회사가 월드기계에게 신축을 도급 주어 건물을 완성한 사실, 원고 명의로 보존등기 또는 이전등기가 경료된 바 없고 피고 회사가 건축주 명의변경을 통해 보존등기를 경료한 사실 등을 볼 때, 이 사건 건물의 소유권은 소외 회사가 원시취득한 것으로 보이므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없음.

참고사실

원고는 2008년경까지 피고 회사에 고문 직책으로 경영에 관여함.
피고 1은 서울은행 퇴직 후 캔버스 제조업 경험이 없었음.
피고 회사는 이 사건 토지와 건물을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아오고 있음.

검토

본 판결은 회사의 설립과정에서 발생하는 재산인수 약정의 유효성 요건을 명확히 제시함. 특히, 정관 기재의 중요성을 강조하여 변태설립사항의 엄격한 적용을 확인함.
또한, 채권자대위권 행사에 있어 피대위자에 대한 권리 유무가 소송요건임을 재확인하고, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부에 대한 대법원 전원합의체 판결의 법리를 다시 한번 적용하여 점유가 계속되는 경우 소멸시효가 진행하지 않음을 명확히 함.
사업양수도 계약의 경우 상사채권으로서 단기 소멸시효가 적용됨을 확인하여, 상인 간의 거래에서 채권 관리에 대한 주의를 환기시킴.

서울고등법원

판결

사건

2012나81496 양수금

원고,항소인

원고

피고,피항소인

피고 1

원심판결

수원지방법원 2012. 8. 31. 선고 2011가합13268 판결

판결선고

2013. 10. 23.

주 문

1. 제1심 판결의 피고 주식회사 동일캔바스엔지니어링에 대한 부분 중 아래에서 이행을 명하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고 주식회사 동일캔바스엔지니어링은 소외 1(주민등록번호 생략, 등기부상 주소 : 평택시 서탄면 주소 1 생략)에게 별지 목록 제1항 기재 토지에 관하여 수원지방법원 송탄등기소 1996. 10. 29. 접수 제5972호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 원고의 피고 주식회사 동일캔바스엔지니어링에 대한 나머지 항소와 피고 1에 대한 항소를 각 기각한다. 3. 원고와 피고 1 사이에 생긴 항소비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 주식회사 동일캔바스엔지니어링 사이에 생긴 소송총비용은 각자 부담한다.

이 유

1. 기초사실 가. 원고는 1991.경부터 소외 2 명의로 개인사업체인 동일캔바스(개업년월일이 ‘1991. 8. 1.’, 사업장 소재지가 ‘화성시 봉담면 (주소 2 생략)’, 사업의 종류가 ‘캔바스 제조’이다)를 설립·운영하여 왔다. 나. 원고가 설립이나 운영에 관여하고 있던 소외 주식회사 동일캔바스{설립(성립과 설립은 다르나 편의상 모두 설립으로 한다)일이 ‘1995. 4. 27.’, 본점 소재지가 ‘화성시 봉담면 (주소 2 생략)’, 목적이 ‘캔바스 및 여과포 제조업 등’이다. 피고 회사와는 다른 회사로서 이하 ‘소외 회사’라고 한다} 또는 동업관계에 있던 원고와 소외 3 등은 1996. 1. 17. 소외 4로부터 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 1996. 2. 5. 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 회사는 1996. 1. 26. 소외 월드기계 주식회사(이하 ‘월드기계’라고 한다)에게 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물의 신축을 도급 주었다. 다. 원고 누나의 아들인 피고 1은 발기인으로서 1996. 9. 12. 피고 회사(당시의 상호가 ‘주식회사 동일캔바스’, 본점 소재지가 ‘화성시 봉담면 (주소 2 생략)’, 목적이 ‘캔바스 및 여과포 제조업 등’으로, 상호·본점 소재지·목적이 소외 회사의 그것들과 동일하였다)를 설립하였다. 라. 원고는 피고 1에게 개인사업체인 동일캔바스의 영업권 등 일체의 자산과 채무를 1996. 10. 31.자 기준으로 포괄적으로 양도하되 대금은 자산과 채무의 차액인 202,674,520원으로 정하여 1996. 12. 31. 지급 받기로 하는 계약(계약서 상의 계약일자는 1996. 10. 30.이다. 이하 ‘이 사건 사업양도양수 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 마. 원고는 소외 회사 또는 동업자들로부터 이 사건 토지 및 건물에 대한 일체의 권리를 양수하였다. 피고 회사가 이 사건 토지에 관하여 1996. 10. 29. 이 사건 이전등기를, 이 사건 건물에 관하여 수원지방법원 송탄등기소 1997. 1. 14. 접수 제779호로 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 보존등기’라고 한다)를 각 경료하였는데 거기에는 원고가 중요한 역할을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 법원에 현저한 사실, 갑 제1, 3 내지 8호증, 을 제1 내지 4, 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고 1은 이 사건 사업양도양수 계약에 따라 원고에게 양수대금 중 원고가 지급 받았음을 자인하는 60,000,000원을 제외한 나머지 142,674,520원(= 202,674,520원 - 60,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 1의 항변에 관한 판단 1) 피고 1은, 이 사건 사업양도양수 계약일에 100,000,000원을 양도성예금증서로 지급하고, 1997. 1. 27. 이 사건 토지와 건물을 담보로 150,000,000원을 대출받아 그 중 100,000,000원을 양도성예금증서로 지급하고, 그 후에 나머지 2,674,520원도 지급함으로써 양수대금을 전액 지급하였다고 항변하므로 살피건대, 갑 제6호증, 을 제7호증의 각 기재에 의하면 피고 1이 이 사건 토지와 건물에 관하여 주식회사 서울은행에게 수원지방법원 송탄등기소 1997. 1. 27. 접수 제2741호로 채권최고액 400,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 같은 날 피고 회사의 하나은행 계좌에서 100,000,000원이 인출된 사실은 각 인정되나, 위 사실만으로는 위 금원이 양수대금으로 원고에게 지급되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고 1이 원고에게 위 60,000,000원을 초과한 양수대금을 지급하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고 1의 위 항변은 이유 없다. 2) 피고 1은 이 사건 사업양도양수 계약의 대금채권이 시효로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 이 사건 사업양도양수 계약은 상인인 원고가 체결한 것이고 또한 피고 1이 캔바스 제조업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 체결한 것으로서 원고와 피고 1 모두 보조적 상행위에 해당하여 위 대금채권은 상사채권으로서 그 소멸시효가 상법 제64조에 따라 5년이라 할 것인데, 원고의 이 사건 소가 위 대금채권의 지급일인 1996. 12. 31.로부터 5년이 경과된 2011. 7. 5. 제기되었음이 기록상 명백하므로 피고 1의 위 항변은 이유 있다. 이에 대하여 원고는, 원고가 최근까지도 피고 1을 상대로 이 사건 사업양도양수 계약에 따른 나머지 양수대금의 지급을 청구하였고 이에 대하여 피고 1이 계속하여 위 양수대금을 지급하겠으니 기다려달라고 함으로써 위 채무를 승인하였거나 적어도 원고로 하여금 소멸시효 중단을 위한 조치를 취하지 못하도록 하여놓고도 이제 와서 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 반한다고 재항변한다. 살피건대, 갑 제17호증의 일부 기재 및 당심 증인 소외 5의 일부 증언만으로는 피고 1이 계속하여 이 사건 사업양도양수 계약의 대금을 지급하겠다는 의사를 표시하여 온 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 사실이 인정됨을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다{위 증거들에 의하면 원고가 피고 1을 상대로 피고 회사에 대한 지분(보유주식)을 인정하여 달라거나 원고의 기여에 따른 상당한 보상을 요구한 것일 뿐이지 위 나머지 양수대금을 요구하지는 아니한 것으로 보인다}. 3. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단 가. 이 사건 토지에 관한 이전등기의 말소청구 1) 재산인수에 해당하여 무효임을 원인으로 하는 말소청구의 청구원인 ① 피고 회사가 설립되기 이전에 피고 회사(실제로는 발기인인 피고 1)가 원고로부터 이 사건 토지를 현물출자 받기로 약정하였고 그 약정에 따라 피고 회사가 설립된 후에 이 사건 이전등기가 경료된 것이므로 위 약정은 상법 제290조 제3호 소정의 재산인수에 해당한다고 할 것인데 피고 회사의 정관에는 위와 같은 재산인수에 관한 기재가 없다(원고 주장의 위 약정은 이 사건 사업양도양수 계약과는 별개이다). ② 따라서 위 약정에 따른 이 사건 이전등기는 무효이므로 원고는 소외 4 또는 소외 1를 대위하여 피고 회사를 상대로 이 사건 이전등기의 말소를 구한다. 2) 관련 법리 상법 제290조 제3호는 변태설립사항의 하나로서 회사설립 후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명은 정관에 기재함으로써 그 효력이 있다고 규정하고 있고, 이때에 회사의 설립 후에 양수할 것을 약정한다 함은 이른바 재산인수로서 발기인이 회사의 설립을 조건으로 다른 발기인이나 주식인수인 또는 제3자로부터 일정한 재산을 매매의 형식으로 양수할 것을 약정하는 계약을 의미한다고 할 것이고, 아직 원시정관의 작성 전이어서 발기인의 자격이 없는 자가 장래 설립할 회사를 위하여 위와 같은 계약을 체결하고 그 후 그 회사의 설립을 위한 발기인이 되었다면 위 계약은 재산인수에 해당하고 정관에 기재가 없는 한 무효이다(대법원 1992. 9. 14. 선고 91다33087 판결 등 참조). 3) 약정의 시기 피고 회사는 이에 대하여 설립된 후에 개인사업체인 동일캔바스의 영업권 등을 양수하였고 그 후 다시 사업 확장을 위하여 비로소 이 사건 토지를 매수하게 된 것에 불과하다고 주장하므로, 과연 피고 회사(실제로는 피고 1)에서 이 사건 토지에 대한 권리를 취득(취득의 형식은 현물출자를 받거나 매수하는 방법 등이다)하기로 한 시기가 피고 회사의 설립일인 1996. 9. 12. 이전인지 또는 이후인지 보건대, 위 채택증거에다가 갑 제2, 9, 10호증, 갑 제12 내지 15호증, 갑 제17호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 제1심 증인 소외 4, 당심 증인 소외 5의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실과 이에 의하여 추론할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 설립된 이후에 비로소 피고 회사에서 이 사건 토지를 매수하기로 한 사실(피고 회사의 주장사실이다)을 인정하기보다는, 피고 회사가 설립되기 이전에 원고와 피고 1(피고 회사의 발기인의 지위를 겸한다) 사이에 원고가 이 사건 토지를 피고 회사에 현물로 출자하거나 피고 회사가 원고로부터 이를 매수하기로 약정한 사실을 인정하는 것이 옳다고 할 것이다. ① 이 사건 토지 지상에 신축 중이던 이 사건 건물에 대한 도급계약의 내용에 ‘캔바스 열처리 기계 및 보일러’ 등의 설치가 포함되어 있는 등 이 사건 건물은 오로지 캔바스 제품 생산을 위한 공장용 건물이다. 따라서 이 사건 토지와 건물은 캔바스 제조업을 목적으로 하는 사업체에만 그 보유의 필요성이 크고, 캔바스 제조업을 목적으로 하지 아니하는 사업체나 캔바스 제조업을 사업의 목적에서 제외한 사업체에서는 보유할 필요성이 적다. ② 실제로 기초사실에서와 본 바와 같이 캔바스 제조업을 주된 목적으로 하는 피고 회사가 설립된 후 단기간 내에 이 사건 토지와 건물에 대한 이 사건 이전등기 및 보존등기가 마쳐졌다. 따라서 피고 회사가 설립되기 전부터 이 사건 토지와 건물에 대한 권리의 취득을 위한 행위가 있었을 가능성이 크다. ③ 화성시 봉담면 (주소 2 생략)을 사업장 소재지 또는 본점으로 하고 상호에 ‘동일캔바스’가 포함되어 있는 캔바스 제조업체로서 원고와 관련이 있던 동일캔바스, 소외 회사, 피고 회사 등 3개의 사업체 중 동일캔바스는 1996. 10. 31.자로 폐업하였고, 소외 회사는 1996. 6. 12. 상호를 동일물산으로 변경하는 한편 같은 해 7. 11. 목적에서 캔바스 및 여과포 제조업을 삭제하면서 같은 달 13. 본점 소재지를 다른 곳으로 변경하였다. 따라서 피고 회사가 설립된 1996. 9. 12.경에는 원고와 관련이 있는 캔바스 제조업체는 피고 회사 하나만 남게 된 셈이다. 그런데 동일캔바스의 영업권 등은 이 사건 사업양도양수 계약에 따라 원고로부터 피고 1을 거쳐 피고 회사에게 귀속되고 이 사건 토지와 건물에 관한 권리는 소외 회사(또는 원고와 소외 3 등의 동업체)로부터 원고를 거쳐 피고 회사에게 귀속되었음은 기초사실에서 본 바와 같다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고 회사가 설립될 당시 이미 동일캔바스의 영업권 뿐 아니라 소외 회사(또는 원고와 소외 3 등의 동업체)의 재산 중 이 사건 토지와 건물 역시 피고 회사에게 (출자 또는 매매 형식으로) 귀속되기로 예정되어 있었다고 보는 것이 합리적이다. ④ 원고는 소외 2 명의로 동일캔바스를 운영하였고 소외 회사의 설립이나 운영에 관여한 사실은 위에서 본 바와 같고, 위 채택증거들에 의하면 원고가 소외 3 등과의 동업관계가 해소되자 1996. 5. 4. 소외 6, 소외 5와 동업관계를 맺었다가 피고 1과 동업을 하겠다는 이유로 소외 6 등과의 동업관계를 해소한 바 있는 사실 및 원고가 2008년경까지 피고 회사에 고문이라는 직책으로 피고 회사의 경영에도 관여한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고는 장기간 혼자서 또는 동업자와 함께 동일캔바스 또는 소외 회사를 통한 캔바스 제조업을 경영하다가 최종적으로 생질인 피고 1의 동업자 또는 피고 회사의 직원이 된 것으로 보이므로, 자신이 권리를 보유하고 있던 동일캔바스의 영업권 등뿐 아니라 이 사건 토지와 건물을 출자하거나 매도하기로 하였기 때문에 피고 1이 피고 회사를 설립한 것으로 볼 가능성이 크다. ⑤ 피고 1은 서울은행에서 근무하다가 퇴직을 하였기 때문에 피고 회사의 설립시까지 캔바스 및 여과포 제조업 또는 유사 직종에 종사한 경험과 지식이 없었고 그러한 이유와 원고와의 친족관계 때문에 장기간 원고로 하여금 피고 회사의 운영에 관여하도록 하였다. 또한, 피고 회사는 이 사건 보존등기가 경료된 1997. 1. 14. 직후인 1997. 1. 27. 이 사건 토지와 건물을 담보로 서울은행으로부터 대출을 받는 등 현재까지 이 사건 토지와 건물을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아 오고 있다. 따라서 피고 1로서는 캔바스 제조업체를 운영하기 위하여는 원고로부터 캔바스 제조에 관하여 기술력(know-how)을 보유한 동일캔바스의 영업권 등뿐 아니라, 캔바스 제조에 필요한 기계 등이 설치되고 있던 이 사건 건물과 토지에 대한 권리(대출채무의 담보물로서의 역할도 크다)를 각각 취득할 필요성이 있으므로 외삼촌인 원고로부터 위 영업권과 권리를 취득하기로 하고 피고 회사를 설립하였을 가능성이 크다. 4) 소결론 위 인정사실에 의하면 원고와 피고 1이 피고 회사 설립일 이전에 이 사건 토지의 소유권을 피고 회사에서 취득하기로 약정한 사실이 인정되고, 위 약정은 상법 제290조 제3호가 규정하는 재산인수에 해당한다고 할 것인데, 피고 회사의 정관에 이 사건 토지를 회사 설립 후 인수한다는 사항이 기재되었음을 인정할 자료가 없으므로 이 사건 토지에 관한 약정(출자 또는 매매)은 설사 소외 4, 소외 1와의 합의가 있었다고 하더라도 무효라고 할 것이다. 따라서 위 약정에 따라 이루어진 이 사건 토지에 관한 피고 회사 명의의 이 사건 이전등기는 원인 없이 경료되어 무효이고, 한편 이 사건 토지는 소외 회사 등이 매수한 것이므로 소외 4에서 소외 1에게로의 이전등기는 「부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률」의 시행일인 1995. 7. 1. 이후에 성립한 명의신탁약정에 따라 경료된 것으로서 위 법률 제4조에 따라 위 명의신탁약정 및 이전등기가 모두 무효이고 따라서 이 사건 토지는 여전히 소외 4의 소유라고 할 것이므로 소외 4로부터 이 사건 토지를 매수한 사람으로부터 권리를 이전받은 원고가 소외 4(제1심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 소외 4는 원고의 권리 취득을 승인한 것으로 보인다)을 대위하여 피고 회사를 상대로 이 사건 이전등기의 말소를 구하는 이 부분 청구는 당심에서 추가된 주장(이 사건 이전등기가 명의신탁자의 처분에 따라 경료된 것으로서 무효이므로 말소되어야 한다는 주장이다)에 대하여 판단할 필요도 없이 이유 있다. {원고는 제1심에서 명의수탁자라는 소외 1를 대위하여 이 사건 이전등기의 말소를 구하였으나, 소외 4로부터 이 사건 토지를 매수한 사람(소외 회사 또는 동업자)과 소외 1 사이의 명의신탁약정은 위와 같은 이유에서 무효이기 때문에 원고가 매수인의 모든 권리를 이전받았다고 하더라도 소외 1에 대하여 명의신탁약정 등에 따른 권리가 없게 되었다. 그런데 채권자대위소송에서 원고의 피대위자에 대한 권리의 유무는 소송요건이므로, 당심 재판부가 원고가 소외 1에 대하여 가지는 권리에 대하여 석명을 구하였다고 하여 이를 석명권행사의 범위를 일탈하였다고 할 수 없고 또한 원고가 위 석명에 응하여 소외 4를 대위한다는 주장을 추가하였다고 하여 이를 실기한 공격방어방법에 해당한다고 볼 수가 없다} 5) 피고 회사의 항변 가) 먼저 피고 회사는 원고가 소외 4에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 완성되었다고 항변하므로 살피건대, 소외 회사 등이 소외 4와 매매계약을 체결한 때가 1996. 1. 17.임은 위에서 본 바와 같고 그때부터 10년이 도과한 후인 2011. 7. 5. 이 사건 소가 제기되었음은 역수와 기록상 명백하므로 소외 회사 등으로부터 권리를 이전받은 원고의 소외 4에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다. 다른 한편 소외 4는 소외 회사 등을 위하여 1996. 2. 5. 소외 1 명의로 이전등기를, 소외 1는 원고를 위하여 피고 회사 명의로 이 사건 이전등기를 각 경료하여 주었음은 위에서 본 바와 같고, 위 채택증거들에 의하면 원고는 늦어도 이 사건 이전등기와 보존등기가 경료될 무렵에는 이 사건 토지와 건물을 점유하다가 피고 회사에게 이를 이전한 사실, 그때부터 피고 회사가 이 사건 건물과 이 사건 토지를 공장으로 이용하는 방법으로 점유·사용하고 있는 사실을 각 인정할 수 있으므로 위 이전등기청구권에 대한 소멸시효가 진행하기 아니한다고 할 것이므로(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 참조) 이를 지적하는 원고의 재항변은 이유 있고 결국 피고 회사의 항변은 이유 없다. 나) 피고 회사는 이 사건 토지를 시효 취득하였다고 항변하므로 살피건대, 위 채택증거들에 의하면 피고 회사가 적어도 이 사건 이전등기를 경료 받은 1996. 10. 29.경부터 이 사건 토지를 점유하여 온 사실은 인정할 수 있으나, 이 사건 이전등기의 원인관계인 원고와의 약정이 재산인수에 해당하여 무효임은 위에서 본 바와 같으므로 이 사건 이전등기를 경료함에 있어 피고 회사에게 과실이 있다고 할 것이어서 이를 지적하는 원고의 재항변(원고는 재산인수에 해당하여 무효라면서 이 사건 이전등기의 말소를 구하고 있으므로 같은 취지로 재항변하는 것으로 볼 수 있다) 역시 이유 있고 결국 피고 회사의 위 항변은 이유 없다. 나. 이 사건 건물에 관한 소유권확인청구 원고는 이 사건 건물을 원시취득하였음을 전제로 위 가. 1)항에서와 같이 피고 회사의 이 사건 건물에 대한 권리의 취득이 재산인수에 해당하여 무효라고 주장한다. 이 사건 건물에 관하여 원고가 피고 회사로 하여금 이 사건 보존등기를 경료할 수 있도록 하여 주었음은 위에서 본 바와 같으나, 과연 원고가 이 사건 건물을 원시취득하였는지 보건대 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 월드기계에게 이 사건 건물의 신축을 도급 준 것은 원고가 아니라 소외 회사인 사실은 위에서 본 바와 같고, 을 제6호증의 1 내지 5의 각 기재와 제1심 증인 소외 7의 증언에 의하면 월드기계가 소외 회사와의 도급계약에서 정한 공사완료예정일인 1996. 6. 30. 무렵에는 이 사건 건물을 완성하였고 그때까지 대금 일부도 도급인인 소외 회사 측으로부터 지급 받은 사실, 이 사건 건물에 관하여 원고 명의로 보존등기 또는 이전등기가 경료된 바 없고 피고 회사가 허가명의자이던 소외 1로부터 건축주명의변경을 받아 이 사건 보존등기를 경료한 것인 사실을 각 인정할 수 있어 이 사건 건물의 소유권은 소외 회사가 원시취득한 것으로 보일 뿐이다. 따라서 원고가 이 사건 건물을 원시취득하였음을 전제로 하는 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 회사에 대한 소유권확인청구 부분은 이유 없어 각 기각하고 피고 회사에 대한 이전등기말소청구 부분은 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결 중 피고 회사에 대한 이전등기말소청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 말소등기절차의 이행을 명하고, 원고의 피고 1에 대한 항소 및 피고 회사에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]

판사 이상주(재판장) 오현규 홍기만

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상하급심 판례 3

수원지방법원 2012. 8. 31. 선고 2011가합13268 양수금 서울고등법원 2013. 10. 23. 선고 2012나81496 판결 양수금 대법원 2015. 3. 20. 선고 2013다88829 판결 양수금