이혼소송의 적극적 수행으로 인한 간통죄 고소의 부적법성

결과 요약

• 고소인이 배우자와 상간자의 간통 사실에 대해 형사고소 및 이혼심판청구소송을 제기하여 배우자가 실형을 선고받고 이혼심판청구소송이 인용된 경우, 고소인이 이혼소송을 적극적, 계속적으로 수행하여 배우자와의 혼인생활을 계속할 의사가 없음을 확정적으로 표시하였다고 보아, 이후 다시 발생한 간통행위에 대한 고소는 부적법하다고 판단하여 공소를 기각함.

사실관계

• 상피고인(배우자)과 고소인은 1974. 2. 26. 혼인신고 후 부부생활을 하다가 1986. 4.경부터 별거함.
• 피고인(상간자)과 상피고인은 1986. 4. 9.경부터 같은 해 8. 9.경까지 동거함.
• 고소인은 1986. 8. 9. 대전지방법원 홍성지원에 이혼심판청구소송(86드276호)을 제기함과 동시에 간통 등의 고소를 제기함.
• 피고인과 상피고인은 1986. 9. 30. 대전지방법원 서산지원에서 위 동거기간 중의 간통행위 등으로 유죄를 인정받아 상피고인은 징역 10월, 피고인은 징역 8월의 실형을 선고받고, 이 판결은 같은 해 10. 4. 확정됨.
• 피고인과 상피고인은 교도소에서 복역 중 1987. 3.경 가석방 출소하여 다시 동거생활을 시작하여 이 사건 간통행위에 이르게 됨.
• 고소인이 1986. 8. 9. 제기한 이혼심판소송은 위 형사사건 종결 이후에도 계속되어 1987. 7. 24.경 고소인 승소의 이혼심판이 선고되고 같은 해 8. 22.경 이 심판이 확정됨.
• 고소인은 위 이혼소송 계속 중인 1987. 5. 8. 피고인들의 재동거 사실을 처벌해 달라는 이 사건 고소를 제기함.
• 피고인은 경찰 제2회 피의자신문 이래 법정에 이르기까지 이 상간사실을 자백함.

핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단

간통죄 고소의 적법성 (고소권 상실 여부)

• 법리: 형법 제241조 제1항의 간통죄는 선량한 성도덕과 일부일처제의 혼인제도를 유지하고 부부간의 성애에 대한 신의성실의무를 성실히 수행하기 위해 개인의 성적 자기결정권을 부부공동생활의 테두리 안에서 제한하는 규범으로, 배우자의 고소에 의해서만 처벌할 수 있는 친고죄임. 이러한 신의성실의무를 기대할 수 없는 상황이나 여건을 제공한 배우자는 고소할 수 없으며, 혼인생활의 계속을 스스로 포기하여 대외적, 확정적으로 이를 표시한 경우도 이에 해당함. 쌍방이 이혼각서를 교환하거나 협의이혼확인을 받아둔 상태라면 비록 아직 법률상 배우자의 지위에 있다 하더라도 상대방의 성적 자기결정권을 제한할 수 없는 상태, 즉 간통행위를 종용한 경우에 해당함.
• 법원의 판단:
  • 피고인들이 고소인의 고소로 동거생활을 이유로 실형을 선고받기까지 고소인이 유서행위나 고소취소 등이 없었을 뿐 아니라, 이혼소송의 적극적, 계속적 수행으로 위 실형선고 이후 확정 전까지 이를 구제할 수 있는 방도를 취하지 아니하여 복역을 마치기에 이른 점을 고려함.
  • 고소인은 결국 상피고인과의 혼인생활을 계속할 의사가 없음을 대외적, 객관적, 확정적으로 표시하여 그의 성애에 대한 신의성실을 기대할 수 없는 지위, 즉 그의 간통행위를 종용한 경우에 있다고 보아야 함.
  • 따라서 고소인의 이 사건 고소는 형법 제241조 제2항 단서의 규정에 따라 고소할 수 없는 자의 부적법한 고소이며, 이에 터잡은 이 사건 공소제기절차 또한 부적법하여 무효임.
  • 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각함.

관련 판례 및 법령

• 형법 제241조 (간통)
  • ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
  • ② 제1항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
• 형사소송법 제327조 (공소기각의 판결)
  • 다음 경우에는 판결로써 공소를 기각하여야 한다.
    • 2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때

검토

• 본 판결은 간통죄의 친고죄적 성격과 고소권 상실 사유인 '종용'의 의미를 확장하여 해석한 사례임. 단순히 이혼소송을 제기하는 것을 넘어, 형사처벌 이후에도 이혼소송을 적극적, 계속적으로 유지하여 혼인생활을 지속할 의사가 없음을 명확히 한 경우를 '간통 종용'으로 보아 고소권이 상실된다고 판단함.
• 이는 간통죄가 부부간의 신의성실의무를 보호하는 취지임을 강조하며, 배우자 스스로 혼인관계 유지를 포기한 상황에서는 더 이상 간통죄로 처벌할 필요가 없다는 입장을 취한 것으로 이해됨.
• 이 판결은 간통죄의 고소권이 단순히 배우자의 의사에 따라 좌우되는 것이 아니라, 혼인관계의 실질적 파탄 여부 및 고소인의 태도 등 객관적인 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 함을 시사함.