대법원
판결
피고, 상고인주식회사 건영 소송대리인 변호사 ○○○
주 문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.이 유
상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1990.3.29. 피고로부터 피고가 서울 노원구 하계동 중계택지개발사업지구 127블럭 지상에 신축중이던 건영옴니프라자 상가건물 중 백화점 부분을 제외한 예식장, 대극장 등 건평 25,975.45㎡와 그 해당 대지면적 3,668.67㎡를 특수시설로 분류하여 이를 총 785.5개(그 후 총지분 개수는 781.5개로 줄었다)의 지분으로 나누어 놓은 것 중 1/2개 지분을 대금 27,500,000원에 매수하기로 하는 특수시설 분양계약을 체결하고, 당일 그 계약금으로 금 5,500,000원을 지급하였고, 그 나머지 대금 중 1차 중도금 5,500,000원은 1990.5.15.에, 2차 중도금 5,500,000원은 1990.7.15.에, 3차 중도금 4,125,000원은 1990.9.15.에, 4차 중도금 4,125,000원은 1990.11.15.에, 잔금 2,750,000원은 입주지정일에 각 납부하되, 피고는 별도의 회사를 만들어 원고 등 지분소유자들로부터 특수시설의 관리, 운영 및 영업 등에 관한 일체의 권한을 일괄 위임받아 그 업무를 수행하고, 피고 또는 그 관리회사는 영업개시 후 3개월마다 그 영업이익을 지분비율에 따라 원고 등 지분소유권자들에게 배당하기로 약정한 후 원고가 위 약정에 따라 위 계약금 및 중도금을 각 지급한 사실을 인정하고 나서, 위 분양계약은 피고의 기망에 의하여 체결된 것으로서 이를 취소하는 바이고, 그렇지 않더라도 위 분양계약은 피고의 채무불이행으로 인하여 이를 해제하였다는 원고의 주장에 대하여, 다음과 같은 이유를 들어 이를 받아들이고 있다.
즉 원심은, (1) 피고는 지분소유권과 이익배당제라는 구호를 내걸고 특수시설의 지분을 매수하면 피고 또는 그 지정인이 이를 관리, 운영하여 이익배당을 해준다면서, 특수시설의 입주예정일은 1990.12.이고, 1990.2.20.부터 1990.3.30. 사이에 분양계약을 체결하며 그 대금분납액 및 그 납부일자 등 대금납부 조건은 앞에서 본 원·피고간의 분양계약과 같은 조건으로 한다는 내용의 분양광고를 내고 그 직원들에게 1개 지분 판매당 200여 만 원의 수당을 지급해 가며 그 분양을 독려하는 한편 분양사무실에 직원인 소외 1을 분양담당 과장으로 상주시키면서 분양희망자들의 상담에 응하도록 하였던바, 원고는 그 남편인 소외 2와 함께 위 광고를 보고 1990.3.21.경 위 분양사무실로 찾아가 소외 1에게 수익성이 좋은 투자처를 찾고 있다고 말하는 등 특수시설 지분의 매수에 관심을 표시하면서 피고 또는 그 지정관리회사가 맡아서 수행할 특수시설 운영에 관하여 피고가 특수시설의 지분 대부분을 분양해버리면 주체적으로 이를 운영할 수 없게 되는 결과 수익이 저하될 우려는 없는지 등 그 수익성에 관한 자세한 질문을 하였는데, 소외 1은, 당시 피고 회사로서는 특수시설 지분소유권을 50% 이상 보유한다는 계획은 전혀 없고 오히려 이를 전부 매각(분양)하는 것이 목표였으며, 그 자신도 당시 이미 다른 회사에서 그 부근에 하라스포츠센터, 미도파백화점 및 레포츠건물 등 유사 목적의 건물을 건축하려고 계획하고 있음을 알고 있었고, 또 처음부터 위 "건영옴니프라자"의 사업계획에 참여하여 시장조사 등을 통하여 그 사업전망에 관한 영업계획서까지 작성한 바 있는 실무책임자로서 특수시설의 운영 수익이 기껏해야 연 10% 정도를 넘지 못하리라는 것을 예상하고 있었음에도 불구하고, 피고 회사는 특수시설의 지분 중 50%만 일반에게 분양하고 그 나머지는 피고가 이를 보유하면서 주도적으로 책임감 있게 이를 관리·운영할 것이고 이를 위해 일본에 직원을 파견하여 그 운영기술을 배워 왔으며, 분양광고에 나온대로 연말성수기인 1990.12.말경 백화점 부분과 함께 개점하여 영업을 하게 되고 그에 따라 1991.부터 연 24% 이상의 수익배당이 확실시된다고 설명을 하였고, 이에 원고는 피고 회사가 특수시설의 지분소유권을 적어도 50% 정도는 보유하면서 특수시설을 피고 자신의 이익으로 결부시켜 책임감 있게 운영하여 적어도 원고가 얻고 있던 금융기관의 이자수익률 이상의 이익배당을 해 줄 것으로 믿고 1990.3.29. 소외 1이 제시하는, 이미 피고 회사 대표이사의 기명날인이 되어 있는 피고 회사 소정의 매매계약서에 서명날인함으로써 위와 같이 이 사건 특수시설의 1/2개 지분소유권을 매수하는 분양계약을 체결한 사실, (2) 피고는 원고와 이 사건 분양계약을 체결할 당시 이 사건 특수시설의 지분소유권 중 약 30%를 분양한 상태였는데 그 후 분양을 계속하여 1991.9.11.까지는 약 85%에 해당하는 667.5개 지분을 분양하여 피고에게 남은 지분은 114개 지분에 불과하게 되었고, 이에 따라 그 분양대금으로 그 건축비 등 총원가 금 338억여 원의 거의 전부인 금 328억여 원을 회수한데 반하여(그 후 일부 수분양자의 해약으로 피고 소유지분 개수는 122.5개가 되었다) 특수시설은 당초 예정보다 5개월 이상이나 늦게 준공하고, 주식회사 옴니레포츠를 설립하여 1991.6.8.부터 이를 관리·운영하게 하여 왔으나 같은 해 12.31.까지는 금 394,914,180원의 손실이 발생하였고, 그 이후부터 영업실적이 약간 호전되어 이익을 내기 시작하였으나 그 지분소유자들에 대한 이익배당률(지난 기간의 결손액은 보전하지 아니하였고, 피고 회사 소유지분에 대한 배당도 포기)은 1992년도 약 3.15%, 1993년도 약 3.79%, 1994년도 상반기 약 2%에 불과하였던 사실, (3) 그리하여 원고는 1990.1.경부터 당초 예정된 개점 시기의 지연 등을 이유로 피고에 대하여 그 지연에 따른 지체상금을 지급하든지 계약을 해제하고 이미 지급한 대금을 반환하라고 요구하는 등 이의를 제기해 왔고, 1991.8.5.에는 이 사건 분양계약의 해제를 통고하는 등 계속적으로 위 분양대금의 반환을 요구해 오다가 이 사건 소 제기에 이르른 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원·피고 간의 이 사건 분양계약에 있어서 피고의 분양담당과장인 소외 1이 위와 같이 원고에게, 피고 회사는 이 사건 특수시설의 총소유지분 중 50%를 보유하면서 이를 책임 경영할 것이고, 개점초부터 연 24% 정도의 이익배당이 확실시된다고 거짓말을 한 것은 피고 자신이 한 것과 같이 취급되어야 하고, 그 내용도 앞서 인정한 다른 정황사실을 보태어 보면 그 매도 목적물에 대한 단순한 과장으로서 상거래 관행이나 상식에 비추어 용인되는 정도를 넘는 것이라 할 것이므로 비록 그와 같은 피고의 약속이나 확언 내용이 피고 소정 양식의 분양계약서에 기재되어 있지 않다 하더라도 이는 그 분양계약의 내용을 이루는 것이거나(50%의 지분보유약속) 원고의 이 사건 분양계약 체결 여부를 결정하는 중요한 동기(배당이익률에 관한 확언)로 작용한 것으로서 원고는 소외 1의 위와 같은 약속이나 확언이 없었더라면 이 사건 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 인정되므로, 결국 원·피고 간의 이 사건 분양계약은 소외 1 즉 피고의 위와 같은 거짓된 약속이나 확언에 의하여 체결된 것으로서 이 사건 소장 부본 송달에 의하여 적법히 취소되었다 할 것이고, 가사 피고의 위와 같은 거짓말이 이 사건 분양계약의 취소 사유까지는 되지 아니한다 하더라도 피고는 적어도 위와 같은 약속에 의하여 원고에 대하여 특수시설의 책임있는 운영을 담보하기 위하여 그 총소유지분의 50% 이상을 보유하여야 할 의무가 있는 것이고 이는 원·피고 간의 이 사건 분양계약의 내용을 이루는 것으로서, 피고가 그 후 위와 같이 이 사건 특수시설의 총소유지분의 85%를 매각한 것은 위 분양계약상의 자기의 의무를 이행하지 아니할 뜻을 분명히 한 것이거나 그 계약상의 의무가 이행불능된 것이라고 할 것이므로(피고가 이미 매각한 이 사건 특수시설 소유지분권의 35% 이상을 되사들인다는 것은 기대할 수 없는 일이다), 원·피고 간의 이 사건 분양계약은 피고가 이 사건 분양계약상의 위 지분보유 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 내세워 이 사건 분양계약의 해제를 주장한 이 사건 소장 부본 송달에 의하여 적법히 해제되었다고 판단하고 있다.
그러나, 원심의 이러한 판단은 수긍하기가 어렵다.
우선 일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것인바(당원 1993.8.13. 선고 92다52665 판결 참조), 원심이 인용한 원고와 피고 사이의 이 사건 분양계약서에는 소외 1이 설명한 바와 같이 피고 회사는 이 사건 특수시설의 총소유지분 중 50%를 보유하면서 이를 책임 경영할 것이고, 개점 초부터 연 24% 정도의 이익배당이 확실시된다는 내용의 약정이 들어 있지 아니할 뿐만 아니라, 피고 회사의 분양광고에 의하더라도 특수시설은 피고 회사 보유분을 제외하고 분양하는 것으로 되어 있을 뿐 피고 회사 보유분의 하한선을 규정하지 않고 있으며, 또한 소외 1이 원고에게 위와 같이 설명한 것은 피고 회사가 특수시설을 책임지고 경영하겠다는 취지를 강조하면서 피고 회사가 특수시설의 50% 이상의 지분을 보유할 예정이고, 특수시설의 영업이 예상대로 진행되었을 경우 연 24% 정도의 이익배당이 추정된다는 설명을 한 것으로 보이고, 특수시설에 투자할 것인지의 여부는 원고의 책임하에 결정될 성질의 것이라고 봄이 상당하다.
그렇다면, 피고 회사의 특수시설 분양담당 직원인 소외 1이 원고에게 이 사건 특수시설의 1/2개 지분을 분양함에 있어 피고 회사의 지분보유율이나 원고의 이익배당률에 관하여 다소 과장된 설명을 한 사실은 인정되나, 위에서 본 분양광고와 분양계약서의 내용 등에 비추어 볼 때, 이는 단지 특수시설의 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 그 수익성 등에 관하여 다소 과장된 표현을 한 것에 지나지 아니한다고 할 것이므로, 소외 1이 원고에게 위와 같은 설명을 한 것이 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 기망행위에 해당한다고는 보여지지 아니한다.
나아가 원심이 부가적으로 원고의 이 사건 분양계약 해제를 적법한 것으로 인정한 것은, 소외 1이 이 사건 분양계약시 원고에게 설명한 내용 중 피고 회사가 특수시설을 주도적으로 운영하기 위하여 특수시설의 50% 이상의 지분을 보유하기로 하였다는 것을 이 사건 분양계약의 내용으로 인정하고, 이를 어긴 것을 피고 회사의 채무불이행으로 보고 있음이 명백한바, 위에서 본 바와 같이 비록 소외 1이 원고에게 그와 같은 설명을 한 바 있다고 하더라도 이것만으로는 피고가 원고와 이 사건 분양계약을 체결함에 있어 특수시설의 50% 이상의 지분을 피고 회사가 보유로 하기로 약정하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이와 달리 원심이 위에서 본 소외 1의 설명내용이 기망행위에 해당한다거나 이 사건 분양계약의 내용을 이루고 있음을 전제로 하여 원고는 피고의 기망행위를 이유로 위 분양계약을 적법히 취소할 수 있다거나 이를 위반한 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 분양계약을 적법하게 해제할 수 있다고 판단한 것은 이 사건 분양계약에 있어서의 당사자의 의사해석을 그르치고 사기에 의한 의사표시의 취소에 있어서의 기망행위 및 계약해제의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈