주 문
원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.이 유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1992.2.13. 소외 유한회사 풍남용달사(이하 소외 회사라고 함)와 사이에 소외 회사 소유의 (차량번호 1 생략), (차량번호 2 생략) 포터화물자동차 2대를 포함한 소외 회사 영업권 일체에 관하여 양도인 소외 회사, 양수인 원고, 대금 35,000,000원으로 정하여 이를 양수하기로 하는 영업양도 계약을 체결하고, 같은 해 3.19.까지 위 대금을 모두 지급한 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 청구원인을, 피고는 위 계약 체결 당시 특약사항으로 이 사건 계약 체결 이전의 일로 민·형사상의 문제가 발생하였을 때에는 소외 회사의 대표이사이었던 피고가 개인적으로 담보책임을 지기로 약정하였는데 피고는 소외 회사의 소외 1에 대한 채무 금 27,000,000원의 존재 사실을 숨기고 위 계약을 체결하였고, 위 소외 1이 소외 회사에 대한 채권 금 27,000,000원이 있음을 이유로 소외 회사를 상대로 소송을 제기하여 1993.7.1. 승소판결을 받아 원고가 그 책임을 부담하게 되었으므로 피고는 불법행위자로서 또는 위 담보책임의 약정자로서 위 금원을 지급할 의무가 있다는 것으로 보고, 피고가 위 계약 체결시 위 소외 1에 대한 채무금의 존재를 숨기고 계약을 체결하였다거나 개인 담보책임을 부담하기로 하여 위 계약을 체결하였다는 점에 부합되는 듯한 제1심 증인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없어 원고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 배척하였다.
2. 갑 제1호증에는, 소외 회사 및 위 화물자동차 2대를 금 35,000,000원에 양도·양수하는 것을 내용으로 하는 계약을 피고가 양도인인 소외 회사의 대표자로서 원고와 체결한 것으로 기재되어 있고, 또한 특약란에는 '계약일 이전 민,형사상 양도자가 책임진다'고 기재되어 있는바, 따라서 위 계약에 의하여 양도·양수되는 것은 위 화물자동차 2대뿐만이 아니라, 소외 회사도 양도·양수의 대상으로 삼고 있다고 보아야 할 것이다.
그런데 통상 회사를 양수한다는 것에는, 첫째 영업 주체인 회사로부터 영업 일체를 양수하여 그 회사와는 별도의 주체인 양수인이 양수한 영업을 영위하는 경우와, 둘째 회사의 주식이나 지분권을 그 소유자로부터 양수받아 양수인이 회사의 새로운 지배자로서 회사를 경영하는 경우가 있다고 할 것인 바, 위 첫째의 경우는 영업의 주체인 회사가 양도인이 되어 양수인과 계약을 체결하는 것이고, 양도·양수 후에도 양수인은 그 회사와는 별도의 주체로서 양수한 영업을 영위하는 것이나, 위 둘째의 경우는 영업 자체를 양도,양수하는 것이 아니라 영업의 주체인 회사의 주식이나 지분권을 양도,양수하는 것이므로, 이 경우는 회사의 주식 또는 지분권을 소유하고 있는 주주 또는 지분권자 개인이 양도인이 되는 것이고, 회사가 양도인이 될 수는 없는 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 기록에 의하여 보면, 이 사건 기록에 의하면, 원고는 위 양도·양수계약 후 소외 회사 사원총회의 결의를 거쳐 1992.3.2. 소외 회사의 대표이사에 취임하여 소외 회사를 경영하여 왔고, 피고를 비롯한 위 계약 당시의 소외 회사의 이사들은 모두 1992.5.22. 사임하였으며, 위 계약에서 양수하였다는 화물자동차 2대의 소유권을 원고 개인앞으로 이전한 것도 아닌 사실이 인정되는 바, 이러한 사실에 비추어 보면, 원고가 위 계약에 의하여 양수한 것은 위 화물자동차 2대와 소외 회사의 영업권이 아니라 소외 회사의 지분권이라고 할 것이고, 따라서 갑 제1호증에는 양도인으로 소외 회사가 기재되어 있지만, 위 계약의 실질은 원고가 소외 회사의 대표로 있는 피고 개인으로부터 피고 소유의 소외 회사 지분권을 양수한다는 내용의 계약으로서, 화물자동차 2대를 양수한다는 취지도 소외 회사의 영업의 내용이 위 2대의 화물자동차를 이용한 운송영업임을 표시한 것이고, 위 화물자동차의 법적 소유자인 소외 회사로부터 원고가 위 화물자동차를 매수한다는 취지가 아니라고 할 것이다.
따라서 위 계약은 원고와 피고 사이에 체결된 것이고, 위 계약상의 양도자는 피고라고 할 것이므로, 원심으로서는 원고가 주장하는 위 소외 1의 소외 회사에 대한 채권이 위 특약에 기하여 양도자인 피고가 책임질 것인지의 여부에 나아가 판단하여야 함에도, 원심은 위 계약은 원고가 소외 회사로부터 위 화물자동차 2대와 소외 회사의 영업권을 양수한 것으로 보고, 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였으므로, 원심판결에는 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.