대법원 1992. 12. 24. 선고 92도2346 판결 군형법위반(근무기피목적사술)
상고기각
표준판례
판시사항
재판요지
주문
판결이유
AI 요약
비신분자의 신분범 공범 성립 여부 및 군형법상 군인 신분 취득 시점
결과 요약
- 비신분자도 신분범의 공범이 될 수 있으나, 공범의 주체인 공소외인이 군형법상 군인 신분을 가지고 있지 않아 군형법 위반죄가 성립하지 않음.
사실관계
- 피고인들은 공소외 B와 공모하여 군형법 제41조 위반(군무기피 목적 위계) 혐의로 기소됨.
- 공소외 B는 육군 보충대에 입영하였다가 신체검사 결과 귀향조치되었고, 이후 재검에서 정신이상자 행세를 하여 5급(제2국민역) 판정을 받음.
- 원심은 피고인들이 군인 신분이 아니므로 군형법 위반죄로 처벌할 수 없다고 판단하여 무죄를 선고함.
핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단
비신분자의 신분범 공범 성립 여부
- 쟁점: 군인이나 군무원 등 신분자가 아닌 비신분자가 신분범인 군형법 제41조 위반죄의 공범이 될 수 있는지 여부.
- 법리: 형법 제8조, 군형법 제4조 및 형법 제33조에 따라, 비신분자라도 신분자가 범행 당시 신분을 가지고 있었다면 공범으로서의 죄책을 면할 수 없음.
- 판단: 원심이 피고인들의 신분 부재를 이유로 무죄를 선고한 것은 신분범 공범에 관한 법리오해의 위법이 있음.
관련 판례 및 법령
- 형법 제8조: 본법 총칙은 다른 법령에 정한 죄에 적용함.
- 군형법 제4조: 본법에 규정된 죄에 대하여는 형법 총칙을 적용함.
- 형법 제33조: 신분관계로 인하여 성립될 죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용함. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니함.
군형법상 군인 신분 취득 시점 및 군무기피 목적 위계죄의 주체
- 쟁점: 육군 보충대에 입영하였다가 귀향조치된 자가 군형법 제41조 위반행위의 주체가 될 수 있는지 여부.
- 법리:
- 군형법 제1조 제2항은 현역에 복무하는 장교, 준사관, 하사관 및 전임중인 병을 제외한 병을 군인으로 규정함.
- 병역법 제17조 제1항, 제2항은 입영부대장이 입영자 신체검사 후 현역복무 부적합 시 귀향시킬 수 있도록 규정함.
- 병역법시행령 제28조 제1항은 현역병 복무기간은 입영한 날부터 기산하며, 입영한 날에 이등병이 되고, 다만 입영부대에서 귀향된 자는 입영하기 전의 신분으로 복귀한다고 규정함.
- 판단: 공소외 B는 보충대 입영으로 군인 신분을 취득하였으나, 귀향조치로 인해 현역병 입영대상자 신분으로 복귀하였으므로, 재검 당시에는 군인 신분이 아니어서 군형법 제41조 위반행위의 주체가 될 수 없음. 따라서 귀향조치 후의 행위는 병역법 위반이 될지언정 군형법 위반죄는 구성하지 않음.
관련 판례 및 법령
- 군형법 제1조 제2항: 현역에 복무하는 장교, 준사관, 하사관 및 전임중인 병을 제외한 병.
- 군인사법 제2조 제1호: 현역군인을 장교, 준사관, 하사관 및 병으로 구분함.
- 군인사법 제3조 제4항: 병은 병장, 상등병, 일등병 및 이등병으로 함.
- 병역법 제17조 제1항, 제2항: 입영부대의 장은 현역병 입영대상자가 입영한 때에는 입영한 날로부터 5일 이내에 신체검사를 하여야 하며, 그 결과 현역복무에 부적합하거나 질병 또는 심신장애로 15일 이상의 치료기간이 필요하다고 인정되는 자에 대하여는 신체등위 또는 치료기간을 명시하여 귀향시킬 수 있도록 규정함.
- 병역법시행령 제28조 제1항: 현역병의 복무기간은 입영한 날로부터 기산하며, 입영한 날에 이등병이 되고, 다만 입영부대에서 귀향된 자는 입영하기 전의 신분으로 복귀함.
- 군형법 제41조: 군무를 기피할 목적으로 위계 또는 사술을 쓴 자는 3년 이하의 징역에 처함.
- 병역법 제75조: 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 때에는 1년 이상 5년 이하의 징역에 처함.
검토
- 본 판결은 신분범의 공범 성립에 대한 법리를 명확히 하면서도, 군형법상 군인 신분 취득 및 상실 시점에 대한 병역법 규정을 상세히 적용하여 피고인들의 무죄를 유지한 사례임.
- 비록 원심의 법리 오해가 있었으나, 최종적으로는 공범의 주체인 공소외 B가 군인 신분이 아니었으므로 군형법 위반죄가 성립하지 않는다는 결론에 도달하여 판결 결과에 영향이 없다고 판단함.
- 군형법 적용에 있어 피적용자의 신분 유무를 엄격하게 판단함을 보여줌.
판시사항
가. 군인이나 군무원 등에 해당되지 아니하는 비신분자가 신분자의군형법 제41조 위반죄에 대하여 공범이 될 수 있는지 여부(적극) 나. 육군 보충대에 입영하였다가 귀향조치된 자가 위 법조 위반행위의 주체가 될 수 지 여부(소극재판요지
가. 피고인에 대한 공소사실은 공소외인과 공모하여군형법 제41조 위반죄를 범하였다는 것이므로, 피고인은 군인이나 군무원 등 군인에 준하는 자에 해당되지 아니한다 할지라도 공소외인이 범행 당시 그와 같은 신분을 가지고 있었다면형법 제8조,군형법 제4조의 규정에 따라형법 제33조가 적용되어 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 나. 현역병 입영대상자가 육군 보충대에 입영하였다가 국군병원에서 실시된 신체검사결과 귀향조치되었다면, 그는 보충대에 입영함으로써 군인으로서의 신분을 취득하였다가 귀향조치를 받음으로 인하여 현역병 입영대상자의 신분으로 복귀하였으므로 군인으로서의 신분을 가지고 있지 아니하여군형법 제41조 위반행위의 주체가 될 수 없다이 유
검사의 상고이유에 대하여 원심은 피고인들의 이 사건군형법 제41조 위반의 공소사실에 대하여군형법 제1조 제1항,제2항 소정의 군인이나 제3항, 제5항 소정의 군인에 준하는 자를 제외한 자에 대하여는같은 법 제1조 제4항 소정의 죄를 범한 경우에 한하여 처벌하도록 규정하고 있는데, 검사 제출의 어느 증거에 의하더라도 피고인들이 군인이나 군인에 준하는 신분을 가진 자임을 인정할 수 없고, 또 위 죄가같은 법 제1조 제4항에 열거되어 있지도 아니하므로 피고인들의 위 행위를군형법 해당의 죄로 처벌할 수 없다고 판시하여 무죄를 선고하였다. 그러나 이 사건 공소장에 의하면, 피고인들에 대한 공소사실은 공소외 B(제1심 공동피고인)과 공모하여군형법 제41조 위반죄를 범하였다는 것이므로, 가사 피고인들이같은 법 제1조 제1항 소정의 군인이거나 제3항, 제5항 소정의 군무원 등 군인에 준하는 자에 해당되지 아니한다 할지라도 위 공소외인이 이 사건 공소사실 범행 당시 그와 같은 신분을 가지고 있었다고 인정되면형법 제8조,군형법 제4조의 규정에 따라형법 제33조가 적용되어 공범으로서의 죄책을 면할 수 없을 것이다. 따라서 원심판결에는 소론과 같이 신분범과의 공범에 관한 법리오해의 위법을 범하였다는 비난을 받아 마땅하다. 그런데 위 B가 과연 군인으로서의 신분을 가지고 있었던 것인가 하는점에 관하여 의문이 있다.군형법 제1조 제2항에 의하면,군형법 피적용자로서의 군인에 대하여, 현역에 복무하는 장교, 준사관, 하사관 및 전임중인 병을 제외한 병을 말한다고 하고 있고,군인사법 제2조 제1호는 현역군인을 장교, 준사관, 하사관 및 병으로 구분하고 있으며,같은 법 제3조 제4항은 병은 병장, 상등병, 일등병 및 이등병으로 한다고 하고 있고,병역법 제17조 제1항,제2항은 입영부대의 장은 현역병 입영대상자가 입영한 때에는 입영한 날로부터 5일 이내에 신체검사를 하여야 하며, 그 결과 현역복무에 부적합하거나 질병 또는 심신장애로 15일 이상의 치료기간이 필요하다고 인정되는 자에 대하여는 신체등위 또는 치료기간을 명시하여 귀향시킬 수 있도록 규정하고 있다. 한편병역법시행령 제28조 제1항은 현역병의 복무기간은 입영한 날로부터 기산하며, 입영한 날에 이등병이 되고, 다만 입영부대에서 귀향된 자는 입영하기 전의 신분으로 복귀한다고 하였다. 기록에 의하면, 위 B는 1990.7.10. 의정부시 소재 육군 제306보충대에 입영하였다가 7.12. 국군창동병원에서 실시된 신체검사결과 귀향조치된 사실을 알 수 있다. 따라서 위 B는 위 보충대에 입영함으로써 군인으로서의 신분을 취득하였다가 귀향조치를 받음으로 인하여 현역입영대상자의 신분으로 복귀하였다고 할 수 있다. 이 사건 공소사실은 피고인들이 위 B와 공모하여 피고인 C가 피고인 A, 위 B에게 알려준대로 위 B가 국군창동병원에서 실시한 신체검사장에서 일부러 줄을 잘못 서고 다른 행동을 하는 등 정신이상자 행세를 함으로써 담당군의관으로부터 3개월 후 재검을 받으라는 판정을 받고 일단 귀향조치된 후, 위 B의 행동이 불량하고 정신이상증세가 있음을 보증한다는 6인의 인우보증서를 작성받아 광주시 소재 광주지방병무청에 제출하고, 1990.10.18. 실시된 재검에서 또 다시 같은 방법으로 정신이상자 행세를 함으로써 같은 날 5급(제2국민역) 판정을 받음으로써 군무를 기피할 목적으로 위계한 것이라는 내용인바, 위 B가 귀향조치 후 병무청에서 실시한 신체재검사 당시는 군인으로서의 신분을 가지고 있지 아니하여군형법 제41조 위반 행위의 주체가 될 수 없는 것 이고, 따라서 귀향조치 후의 행위는병역법 제75조 위반의 죄가 됨은 몰라도 위군형법위반죄는 구성하지 아니한다고 할 것이다(공소사실 내용이 불명확하긴 하나 피고인들과 B의 재신체검사시의 행위가 공소사실이고 국군창동병원에서의 행위는 공소사실의 전제되는 사실로서 기재한 것으로 볼 것이다). 이러한 이유로 앞에서 본 원심의 법령위반은 판결결과에 영향이 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다하이라이트
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