검사의 상고이유에 대하여형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 이른바 합동범으로서의 특수절도가 성립되기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다 (당원 1973.5.22. 선고 73도480 판결; 1985.3.26. 선고 84도2956 판결; 1988.9.13. 선고 88도1197판결 참조).
원심이 유지한 제1심판결의 확정사실 관계를 보면, 피고인은 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2와 함께 서울 동작구 (주소 생략) 소재 공소외인 경영의 ○○상사 창고에 몰래 들어가 피혁을 훔치기로 약속하였으나 피고인은 절취할 마음이 내키지 아니하고 처벌이 두려워 만나기로 한 시간에 약속장소로 가지 아니하고 성남시 중동 소재 포장마차에서 술을 마신후 인근 여관에서 잠을 잤으며 원심공동피고인 1 등은 약속장소에서 피고인을 기다리다가 그들끼리 모의된 범행을 결행하기로 하여 원심공동피고인 1은 그 창고앞에서 망을 보고 원심공동피고인 2는 창고에 침입하여 가죽 약 1만평을 절취한 것이라는 바 그렇다면 피고인은 특수절도의 공동정범이 성립될 수 없음은 물론 다른 공모자들이 실행행위에 이르기 이전에 그 공모관계로부터 이탈한 것이 분명하므로 그 이후의 다른 공모자의 절도행위에 관하여도 공동정범으로서 책임을 지지 아니한다고 할 것이다.
피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 피고인에게 절도교사의 범의를 인정할 증거가 없다고 한 원심판결 판단도 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 흠이 없다.
논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다