대법원 1979. 12. 11. 선고 79도1002 판결 횡령

파기환송(일부)

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판시사항

잘못된 주소지로 소환장을 보내고 또 소재탐지를 한 경우 원 진술자가 공판정에서 진술할 수 없는 때에 해당하는지 여부

재판요지

증인의 주소지가 아닌 곳으로 소환장을 보내 송달불능이 되자 그 곳을 중심한 소재탐지 끝에 소재불능회보를 받은 경우에는 형사소송법 제314조에서 말하는 원진술자가 공판정에서 진술할 수 없는 때라고 할 수 없다.

참조조문

형사소송법 제314조

대법원

판결

피고인, 상고인

피고인 1 외 1인

변호인

변호사(○○) ○○○(○○○ ○○○ ○○○)

원심판결

대전지방법원 1979.3.21 선고 76노6 판결

주 문

원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

이 유

상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1에 대한 원판시 (1) 범죄사실에 관한 부분과 피고인 2에 관한 부분, 기록에 의하여 살피건대, 피고인 1이 종중토지인 서대문구 (주소 생략)의 임야 2,609평중 1,049평을 매각하여 그 대금을 횡령 소비하였다는 원심판결 판시 (1) 범죄사실(제1심판결인용)과 피고인 2가 이에 공모가담하였다는 제1심 사실을 수긍할 수 있고 그 사실 인정과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으니 여기에 관한 소론은 이유없다. 2. 피고인 1에 대한 원판시 (2) 범죄사실에 관한 부분 원심판결과 기록을 대조하여 보면 원심은 그 판시 (2)의 범죄사실을 인정함에 있어 증거로서 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 1, 공소외 2 및 공소외 3에 대한 각 진술조서를 원용하고 있음이 명백하다. 기록에 의하여 살펴보면 피고인은 동 범죄사실을 부인하며 동 조서들은 그 진술자들이 공판정에서 그 성립의 진정함을 진술한 바가 없고 또 피고인은 이들 진술조서를 증거로 함에 동의하지 아니하고 있다(공판기록 제272면 참조) 다만 위 진술자 중 공소외 1은 위 (1)의 범죄사실에 관한 증인으로서 제1심 법정에서 동 범죄사실에 관한 수사기관에서의 진술조서의 성립을 인정하였을 뿐인데 (2) 범죄사실에 관한 피고사건을 병합심리한 후에 있어 다시 증인으로 소환키로 하였으나, 그의 주거지인 ○○구 △△동 42의 12(공판기록 61면 참조)가 아닌 △△동 89의 32(동207면)에다 소환장을 보내 송달불능이 되자 그곳을 중심한 소재탐지(동 273면)끝에 소재불능 회보를 받은 점을 알 수 있다. 이렇게 엉뚱한 곳에 소환장을 보내고 소재탐지를 하여 소재불명이란 회보를 받은 경우는 형사소송법 제314조에서 말하는 원진술자가 공판정에서 진술할 수 없는 때라고 할 수 없다. 그렇다면 원심은 증거능력 없는 자료에 의하여 범죄사실을 인정한 위법을 범하였다 할 것이나 채증법칙 위배를 들고 있는 논지 이유있다고 할 것이며 이의 위법은 동 피고인에 대하여 위 (1) 범죄사실과 경합범관계에 있다 하여 단일형으로 처단한 판결전체에 영향을 미쳤음이 분명하므로 동 피고인에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 3. 이상의 이유로서 피고인 1에 대한 원심판결을 파기 환송하고 피고인 2의 상고는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

상하급심 판례 1

대법원 1979. 12. 11. 선고 79도1002 판결 횡령