대법원 1977. 8. 23. 선고 77다604 판결 손해배상
상고기각
참조조문
이 유
상고이유를 판단한다. 원심판결은 나이 11세 남짓한 피고의 아들인 소외 1이 나이 12세 남짓한 원고와 서로 반대편이 되어 같은 또래의 아이들과 함께 노상에서 땅바닥에 삼각형을 그려놓고 그 꼭지지점에 각 원들을 그리고 한편은 그 원안에서 뛰어다니고 다른 편은 원밖에서 원안에 있는 편을 원밖으로 밀어내는 이른바 삼각놀이를 하던중 원밖에 있던 위 소외 1이 원안에서 뛰어가고 있던 원고를 원밖으로 밀어내는 방법으로 원고의 다리를 걸어서 원고가 땅바닥에 넘어지고 그로 인하여 경수부좌상 등의 상해를 입게된 사실을 인정한 다음 삼각놀이 그 자체로서는 위험성이 없는 것이어서 일반에게 용인되어 있는 놀이라 할 것이고, 또한 원고 자신도 위 소외 1(소외 2는 오기로 본다)과 함께 위 놀이에 가담하고 있었으니 이러한 경우 위 놀이의 방법으로 원고를 원밖으로 밀어내기 위하여 행하여진 위 소외 1의 원고에 대한 다리거는 행위를 두고 일반적인 통상의 행동보다 현저하게 일탈하고 있다고 할 수 없으므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1의 행위는 위법성이 없다 봄이 상당하다고 판시하여 원고의 청구를 배척하였다. 2. 기록에 의하면 원고소송대리인은 위 놀이는 상대편을 손으로 닿게 하므로서 죽게하는 것으로 발로 걸어 넘어지게 하여서는 안되는 것인데도 불구하고 위 소외 1은 원고의 발을 걸어 넘어지게 하였다고 주장한데 대하여 피고 소송대리인은 놀이를 할때 서로 향하여 뛰다가 상호 과실로 다리가 걸려서 원고가 넘어졌다고 답변하고 있음이 분명한 바, 이에 의하면 위 소외 1이 원고의 다리를 걸었다는 사실에 대하여는 다툼이 있다 할 것인즉 원심판결이 증거에 의하여 위와같이 소외 1이 원고의 다리를 걸어 넘어뜨렸다고 인정한 조치엔 아무런 잘못이 있다 할 수 없다. 그리고 원심의 판시가 다소 불명한 점이 없지 아니하여도 그 취지는 위 놀이에서 상대편의 다리를 걸어 넘어뜨려서는 안되게 되어 있다 하여도 다리를 거는 행위가 현저하게 상궤를 벗어날 정도의 것이 아니니 위법성이 없다는 뜻임을 간취할 수 있는바 별로 위험성이 있다고 보아지지 아니하는 위 삼각놀이에서 11, 12세의 소년들이 상대방의 다리를 거는 따위는 통상 있을 수 있는 행위에 속한다고 봄이 상당하므로 위법성이 없다고 할 것이니 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유 없다. 그리고 기록에 의하면 피고소송대리인이 제1심에서 번역문도 없는 일본의 학설판례에 관한 서적의 1부를 원문대로 발췌하여 준비서면에 첨부 제출하고 있음은 소론과 같으나 이는 동 대리인이 전자에 친권자의 감독책임 내지 책임무능력자의 행위의 위법성에 관한 주장을 한 바 있어 그 근거출전을 밝히기 위하여 참고로 제출한 것임이 분명한 즉 소송절차상 무슨 위법됨이 있다할 수 없다. 그러므로 소론의 논지 이유 없어 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
