대법원 1975. 12. 9. 선고 75누218 판결 대집행계고처분취소
파기환송
이 유
피고대리인의 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 변론의 전취지에 의하면 피고가 1975.4.19 원고에게 대하여 원고소유인 이 사건의 건물을 철거할 것을 내용으로 하는 대집행계고처분을 하였으므로 원고는 이 대집행계고처분을 취소하여 달라는 것이 이 사건청구로 보인다. 그런데 원심은 위의 건물이 적법인 건축물인 사실을 인정하고 따라서 피고가 그 보상을 하지 아니한 채 위의 건물의 철거만을 명하는 이 사건 대집행계고처분은 위법이라고 판시하고 있다. 그러나 기록 제15장에 철하여져 있는 갑 제3호증의 1의 기재에 의하면 피고는 1975.4.1자로 원고에게 대하여 이 사건 건물이 피고가 공사하는 구간에 있는 무허가건물이므로 1975.4.15까지 자진철거하도록 지시함으로써 이 사건의 대집행계고처분에 앞서서 이른바 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위를 명하고 있음을 알 수 있다. 그런데 이러한 피고의 명령에 대하여는 원고가 소원이나 소송을 제기하여 그 위법임을 소구한 점에 관하여 아무러한 주장과 입증이 없다. 만일 이러한 명령에 대하여 소구절차를 거치지 아니하였다면 이미 선행행위가 적법인 것으로 확정되었다 할 것이요, 따라서 후행행위인 이 사건 대집행계고처분에서는 이 사건 건물이 무허가건물이 아닌 적법인 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다 할 것이다( 대법원 1961.12.21. 선고 4293행상31 판결참조). 그럼에도 불구하고 원심이 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고청구를 인용한 것은 위법이라 할 것이다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행
