대법원 1976. 5. 25. 선고 74도568 판결 사문서위조,사문서위조행사,자격모용사문서작성,자격모용사문서작성행사,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사,사기미수
상고기각
판시사항
재판요지
주문
판결이유
판시사항
법원의 직권촉탁에 의하여 경매신청등기가 이루어진 경우에 강제경매신청에 허위적 요소가 있다 하여 공정증서원본불실기재죄를 구성하는지 여부
재판요지
형법 228조 1항 소정의 공정증서원본불실기재죄에 있어서 불실의 사실기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루워져야 할 것이니 불실의 등기가 법원의 촉탁에 의한 경우에는 그 전제절차에 허위적 요소가 있다고 하더라도 이는 법원의 촉탁에 의하여 이루워진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 위 공증서원본불실기재죄를 구성하지 아니한다.
검사의 상고이유를 판단한다.
논지는 경매신청등기가 강제경매신청에 의하여 법원이 직권으로 촉탁하여 기재된다고 하더라도 강제경매신청을 한 때에는 이미 경매신청 등기신청을 한 것과 같으므로 피고인이 허위의 공정증서에 기하여 강제경매신청을 함으로서 등기공무원으로 하여금 허위의 경매신청등기를 하게 한 소위는 공정증서원본불실기재죄가 됨에도 불구하고 죄가 되지 않는다고 판단한 원판결에는 공정증서원본불실기재죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러나 형법 제228조 1항 소정의 공정증서원본불실기재죄에 있어서의 불실의 사실기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 할 것이니 불실의 등기가 당사자의 허위신고에 의하지 아니하고 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 가령 그 전제절차에 허위적 요소가 있다고 하더라도 그것은 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 위 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 아니한다고 할 것인 바 원심이 이러한 취의아래 허위의 공정증서에 기한 피고인의 강제경매신청에 의하여 본건 부동산에 관하여 1969.4.29자로 같은 달 25 서울민사지방법원의 강제경매개시결정을 원인으로 하는 경매신청등기가 경료되어 있는 사실을 인정하고 위 경매신청등기는 법원의 직권촉탁에 의하여 경료된 것이며 피고인의 허위신고에 의하여 경료된 것이 아니므로 위 피고인의 본건 강제경매신청에 관한 소위는 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 아니하며 따라서 동 행사죄도 구성하지 않는다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 공정증서원본불시기재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
따라서 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
